JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – LEI Nº 9.099/95
1. PRINCÍPIOS DA LEI (art. 62 – identificados no artigo como CRITÉRIOS):
a) Oralidade – Art. 65, par. 3º - “Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fitas magnéticas ou equivalente.”
- denúncia oral – art. 77, “caput”
- defesa preliminar – art. 81, “caput”.
a) Informalidade – imprime ao processo um ritmo sem formalidades inúteis.
b) Economia processual – Visa a realização do maior número de atos processuais na mesma audiência.
c) Celeridade – visa a dar rapidez aos atos processuais. Ex.: citação pessoal no próprio juizado (art. 66), intimação por correspondência (art. 67).
Há um problema quanto ao princípio da simplicidade. O art. 2º da Lei n.º 9.090/95 dispõe acerca dos princípios de ambos os Juizados, Cíveis e Criminais, prevendo que são seus princípios os quatro antes citados e a SIMPLICIDADE. Ocorre que o artigo 62 não reproduziu a simplicidade.
Assim, é conveniente lembrar que, em tese, a SIMPLICIDADE também é princípio do JECrim.
Uma palavra chave que ajuda a lembrar os princípios é CEIO ou CEIOS, dependendo de admitir-se a simplicidade ou não.
Outra coisa são os OBJETIVOS DOS JECrims.
Ao final do art. 62, está consignado que deve-se objetivar, sempre que possível:
a) Reparação do dano causado – ocorre quando a ação é privada ou pública condicionada, na audiência preliminar (art. 74).
b) Substituição das penas privativas da liberdade por penas alternativas.O momento culminante em que ocorre é na transação (art. 76).
COMPETÊNCIA:
A competência pode ser em razão da matéria ou em razão do lugar.
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA: Os artigos 60 e 61 foram alterados pela Lei n.º 11.313, de 28/06/06
Art. 60 – “O Juizado Especial Criminal, provido por Juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e competência.
Parágrafo único: Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”
a) Juízes togados ou togados e leigos – Os leigos apenas para atividades não jurisdicionais. Ex.: conciliação cível.
b) Infrações penais de menor potencial ofensivo.
Artigo 61 – “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa.”
Portanto, não importa mais se há rito especial ou não para as infrações com pena privativa da liberdade até dois anos, cumulada ou não com multa. A alteração introduzida pela Lei n.º 11.313/06 ratificou posicionamento já tranqüilo no sentido de que o limite é a pena privativa da liberdade. Mesmo que haja procedimento especial, a competência é do JECrim se a pena máxima não for superior a dois anos.
*** CONEXÃO E CONTINÊNCIA: Da mesma forma, a alteração produzida pela Lei n.º 11.313/06 eliminou dúvidas antes existentes acerca da prevalência do juízo comum ou o Tribunal do Júri diante das hipóteses de conexão ou continência entre infrações de menor potencial ofensivo e outras de competência do juízo comum ou do Tribunal do Júri.
O juízo comum e o Tribunal do Júri são prevalentes e atraem a infração de menor potencial ofensivo. Veja-se: Art. 60, parágrafo único: Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
O que ocorre é a necessidade de, no juízo comum ou no Tribunal do Júri, serem oportunizados os benefícios da composição dos danos civis e da transação, antes do recebimento da denúncia.
Exemplos: - Um homicídio conecto com uma lesão corporal leve;
- acidente de trânsito com um homicídio culposo (juízo comum) continente com lesões culposas (JEC) em outra(s) vítima(s).
- Tráfico (juízo comum) conecto com porte para uso próprio (JEC);
- Lesões graves (juízo comum) conectas com lesões dolosas leves (JEC);
- Furto (juízo comum) com receptação culposa (JEC).
*** Causas de aumento da pena – são levadas em conta para o cálculo da pena. Na medida em que o cálculo é da pena máxima em abstrato, aplica-se o percentual máximo quando houver percentuais variados nas majorantes.
*** Majorantes – devem ser consideradas para efeito da competência. Quando houver percentuais variados (ex.: tentativa – 1/3 a 2/3), reduz-se o mínimo, pois é necessário saber qual a pena máxima em abstrato para a infração penal.
*** Qualificadoras – evidentemente são consideradas;
*** Agravantes e atenuantes – não são consideradas, pois não possuem limite determinado;
***
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO:
Não são julgados no Juizado Especial Criminal. Entretanto, são concedidos os benefícios (ex.: acordo cível, transação e suspensão condicional do processo) no Tribunal competente. Antes do recebimento da denúncia (o rito no Tribunal é o da Lei 8.038/90) deve-se oportunizar os aludidos benefícios, em audiência - STF, inq. 1055-3, AM. Exemplo: Prefeito que pratica lesões corporais leves contra qualquer cidadão.
CRIMES MILITARES:
Em virtude da previsão contida no artigo 90-A da Lei n.º 9.099/95, não se aplica aos crimes militares qualquer das disposições da aludida Lei. Portanto, não tem eles direito a qualquer dos benefícios, mesmo que algum dos crimes militares possa ser de menor potencial ofensivo.
JUSTIÇA FEDERAL:
A partir da Lei n.º 10.259/01, foram criados os Juizados Especiais Criminais Federais. A competência, no âmbito federal, agora é regida pelo disposto no artigo 61 da Lei n.º 9.099/95, em virtude da alteração operada no artigo 2º, par. Ún. Por isso, será para crimes com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa. Observar que a Justiça Federal não é competente para processar contravenções.
A segunda característica é que a aludida Lei criou alguns recursos que não existem nos Juizados Estaduais. No artigo 14, estabelece a possibilidade de pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. Este pedido será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador (§ 1º). O parágrafo 2º também trata de pedido fundado em divergência entre decisões de Turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ que será julgado por Turma de Uniformização, integrada por Juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal. O parágrafo 4º, por último, disciplina que quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça – STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.
Portanto, são três recursos somente existentes no âmbito dos Juizados Especiais Criminais Federais.
Ademais, tudo o que está na Lei n.º 9.099/95 é aplicável aos Juizados Especiais Criminais Federais. Portanto, quem estudar esta Lei deverá aplicá-la no âmbito federal e estadual. Federal, com os acréscimos ressaltados quanto aos recursos.
JUSTIÇA ELEITORAL:
Grinover apregoa a possibilidade de todos os benefícios do JEC.
DESCLASSIFICAÇÃO NO JÚRI COM CRIME CONEXO:
Primeiramente, há necessidade de diferenciar-se entre desclassificação própria e imprópria.
1) Própria – Há três posições possíveis:
a) O Juiz presidente do Júri remete os autos ao JEC para que julgue o delito de sua competência. No JEC, possibilita-se a aplicação dos benefícios antes de ser julgado o feito, como se estivesse começando o procedimento naquele ambiente. Posição bastante adotada, praticamente a mais adotada;
b) O Juiz Presidente do Tribunal do Júri julga o crime desclassificado que seria do JEC, conforme dispõe o art. 498, § 1º do CPP. Esta é a posição minoritária;
c) O Juiz Presidente do Tribunal do Júri, antes de julgar, aplica os benefícios quando cabíveis (acordo cível, possibilita ao Ministério Público o oferecimento da transação ou suspensão condicional do processo). Trata-se de posição que é por vezes adotada na prática.
2) Na desclassificação imprópria, considerando que o entendimento praticamente unânime é no sentido de que os jurados prosseguem julgando os delitos conexos, se houver desclassificação (por exemplo de homicídio doloso para homicídio culposo) os jurados continuarão julgando a infração conexa que seria do JEC.
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR:
Art. 63: “A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.
LUGAR DA INFRAÇÃO – É o local da ação ou omissão, não importando o resultado. Afasta-se o problema dos crimes plurilocais.
EXCEÇÕES ÀS REGRAS DE COMPETÊNCIA DO JUIZADO:
1) Artigo 66 e seu parágrafo único: A regra vigorante no JEC é da necessidade de citação pessoal do acusado, não se admitindo citação por edital. Isso por causa do princípio da celeridade. O § único do art. 66 da Lei n.º 9.099/95 estabelece que “Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.”
Único problema é qual o procedimento aplicar no juízo comum nesses casos. Evidentemente que não se adotará o procedimento do JEC (art. 81), pois restrito a ele. No juízo comum, adotar-se-á o procedimento estabelecido conforme a pena de reclusão ou detenção, ou mesmo rito especial se a infração for daquelas que possuem rito especial e estava no JEC.
E quando o acusado, citado por edital no juízo comum, comparece, qual a solução? O legislador não imaginou a situação e não previu. Possivelmente porque havia o entendimento no sentido de que, não tendo sido encontrado para ser citado pessoalmente no JEC, perdia os benefícios e seria processado no juízo comum, daí a previsão do par. ún. do art. 66. Há duas posições.
a)segue sendo processado no juízo comum, não retornando os autos ao JEC. Isso pois, para que seja citado por edital no juízo comum, o juiz já deve ter recebido a denúncia. Não há mais que se falar em retorno dos autos ao JEC para começar tudo do início.
b) retornam os autos ao JEC, recomeçando a partir dos benefícios, pois esta orientação é mais benéfica ao réu. É o que mais tem sido praticado.
2) Artigo 77, parágrafos 2º e 3º - Outra exceção à competência do JEC é nos casos de complexidade do fato. Se o fato é complexo, o Juiz pode determinar a remessa dos autos ao juízo comum, para que lá se aplique o rito previsto em lei. Neste caso, ao contrário de quando o acusado não é encontrado para ser citado pessoalmente, trata-se de faculdade do juiz, que pode ou não enviar os autos ao juízo comum. Exemplos de fatos complexos: quando há várias vítimas e testemunhas, necessidade de ser instaurado incidente de insanidade mental, etc.
3) A Lei n.º 11.340/06 (Violência doméstica e familiar contra a mulher) estabeleceu, em seu artigo 41, que é vedada a aplicação da Lei n.º 9.099/95 a todos os delitos que configurarem violência doméstica e familiar contra a mulher (violência sexual, violência patrimonial e violência moral (calúnia, difamação e injúria), conforme artigo 7º). Desta forma, mesmo que tais infrações possam ser de menor potencial ofensivo, deverão ser processadas no Juízo Criminal Comum, sem que haja qualquer dos benefícios da Lei n.º 9.099/95, inclusive suspensão condicional do processo. Com isso, excepciona-se também a competência dos JECrim.
4) Competência originária dos Tribunais em virtude de foro privilegiado por prerrogativa de função(ex. Prefeitos, Promotores de Justiça, Juízes, etc.). Neste caso, o rito será aquele da Lei n.º 8.038/90, com a possibilidade de serem oferecidos os benefícios da Lei n.º 9.099/95.
5) Conexão e continência – com a entrada em vigor da Lei n.º 11.313, alterando substancialmente os artigos 60 e 61 da Lei n.º 9.099/95 e artigo 2º da Lei n.º 10.259/01, nas hipóteses de conexão e continência entre infrações penais de menor potencial ofensivo (JEC) e infrações do juízo comum ou Tribunal do Júri, altera-se a competência, sendo a infração de menor potencial ofensivo atraída pelo juízo comum ou Tribunal do Júri. Entretanto, devem ser respeitados nestes juízos os benefícios da composição civil dos danos e da transação. Estas benesses deverão ser proporcionadas antes do recebimento da denúncia.
ESTATUTO DO IDOSO – Lei n.º 10.741/03
O artigo 94 do aludido diploma determina que para os crimes definidos no Estatuto do Idoso com pena máxima não superior a 4 anos, aplica-se o procedimento da Lei n.º 9.099/95.
Quanto a esta definição, inicialmente, é preciso atentar que não houve qualquer alteração no que se refere à competência dos Juizados Especiais Criminais.
Quando houver algum delito no Estatuto do Idoso com pena máxima superior a 2 anos (exemplo: artigo 102), a competência será do juízo comum, porém, aplicando-se o procedimento da Lei n.º 9.099/95.
Discussão importante é em torno do significado da expressão “procedimento”. Prevalece, amplamente, que no juízo comum deverá ser aplicado o procedimento do artigo 81 da Lei n.º 9.099/95, para que haja um julgamento rápido do crime contra o idoso com pena máxima até 4 anos, no juízo comum. Não devem ser aplicados os benefícios da composição dos danos civis e transação. Neste sentido, Damásio e Nucci. Posição minoritária é no sentido de que devem ser aplicados também os benefícios da composição dos danos civis e da transação.
CITAÇÃO DO AUTOR DO FATO:
Artigo 66: “A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.
Par. Ún.: Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.
NÃO SE ADMITE CITAÇÃO EDITALÍCIA NO JUIZADO CRIMINAL.
Não sendo encontrado o autor do fato, o Juiz encaminha as peças ao JUÍZO COMUM. Este imprimirá o rito comum, sumário ou especial, podendo citar até por edital o réu. Mas isso não ocorre no JEC.
INTIMAÇÕES:
Art. 67: Não existe forma rígida para as intimações no JEC.Podem ocorrer por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, por Oficial de Justiça, independente de mandado, quando não localizado por correspondência, telefone, fax, telex, etc.
O que importa é a comunicação e a finalidade atingida.
CITAÇÕES E INTIMAÇÕES PRESUMIDAS:
Art. 67, par. único - De qualquer ato realizado em audiência (citação, intimação) considerar-se-ão cientes os presentes.
NECESSIDADE DE MENÇÃO NO MANDADO DE ADVOGADO:
Art. 68: “Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público.”
Tanto na INTIMAÇÃO como na CITAÇÃO deverá estar expressa a menção de necessidade de se fazer a parte acompanhar de advogado, sob pena de nulidade do ato.
NULIDADES:
Art. 65 “Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, atendidos os critérios indicados no art. 62 desta Lei.
Par. 1º - Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.”
Não há um rol de nulidades relativas e absolutas conforme ocorre no CPP. No JEC, a regra única é a da comprovação do prejuízo.
FASE POLICIAL:
Art. 69: “A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima."
Atualmente, no crime de porte para uso próprio de drogas (art. 28 Lei n.º 11.343/06) é vedada a lavratura de auto de prisão em flagrante (art. 40 da mesma Lei).
1) TERMO CIRCUNSTANCIADO – Não é Inquérito. Não há prazo extabelecido para a elaboração do termo circunstanciado, entendendo-se que deve ser elaborado e enviado imediatamente após o fato. Não há portaria de instauração nem relatório com indiciamento.
2) Recomendável que remeta os exames necessários, embora isso possa ocorrer depois;
3) Pode a vítima reclamar diretamente no Juizado Criminal, sem noticiar o fato à polícia.
4) AUTORIDADE POLICIAL? Qualquer policial. Não é inquérito.No Rio Grande do Sul, há uma Portaria da Secretadia da Justiça e Segurança autorizando que qualquer policial elabore o termo circunstanciado e o encaminhe ao JEC, não necessitando ser o Delegado de Polícia. Houve julgamento pelo Pleno do Tribunal de Justiça de Ação Direta de Inconstitucionalidade, no mês de março de 2007, entendendo-se por maioria que a aludida Portaria é constitucional.
5) Ao autor do fato que for enviado imediatamente ao JEC pela autoridade policial ou que se comprometer de a ele comparecer quando intimado, não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança.
Trata-se de exceções às regras do flagrante, existentes no CPP, assim como àquelas da fiança.
6) *** Art. 123 do CNT - lesão culposa no trânsito. Não se lavrará, em qualquer hipótese, auto de prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se o autor do fato prestar imediato socorro à vítima.
FASE JUDICIAL PRELIMINAR:
Art. 70: “Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes.
Art. 71: Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma dos arts. 67 e 68 desta Lei.
Art. 72: “Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa da liberdade.
Art. 73: A conciliação será reduzida pelo Juiz ou conciliador, sob sua orientação.
Par. Ún.: Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.”
PRESENÇAS OBRIGATÓRIAS:
1) Juiz togado
2) Ministério Público (poderá propor a transação)
3) Advogado
4) Autor do fato (Com curador, se necessário - Súmula 352 STF).
5) Vítima (Pode estar representada por procurador com poderes especiais para acordar ou representar).
*** NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE CONDIÇÃO COERCITIVA, NESSA FASE. O ARTIGO 80 SÓ PREVÊ DURANTE O PROCESSO.
PRESENÇA FACULTATIVA:
1) Responsável Civil. (“Se possível”)
QUEM PRESIDE A AUDIÊNCIA:
Juiz de Direito ou conciliador ou juiz leigo, sempre sob a presidência do primeiro.
Atualmente, há grande polêmica em torno da existência dos conciliadores que atuam em determinados Juizados Especiais Criminais na audiência preliminar.
Importante observar que o art. 60 dispõe que o JEC será composto por juízes togados ou togados e leigos. Depois, nunca mais foi mencionada a figura do juiz leigo. No artigo 73, entretanto, houve disposição no sentido de que a conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação.Em seu parágrafo único, está disposto que os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma de lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.
A partir daí, há juízes togados que estão nomeando conciliadores, por portaria, para atuarem nas audiências preliminares.
Ocorre que não há lei local disciplinando a atuação dos alegados conciliadores, muito menos a forma de cooptação dos mesmos. Ademais, quais são os atos que os conciliadores podem praticar. Nos parece que não poderão participar da transação, pois se trata de momento em que se aplica pena ao autor do fato, devendo ser homologada pelo juiz de direito (art. 76 Lei n.º 9.099/95). Somente poderiam atuar na tentativa de composição civil dos danos quando a ação é privada ou condicionada à representação. Entretanto, na prática, estão atuando em toda a audiência preliminar. Nos parece, também, que o Juiz de Direito deve presidir a audiência (art. 73), iniciá-la (art. 72)e concluí-la, praticando todos os atos de jurisdição. Decisão em Correição Parcial (n.º 71001245455) da Turma Recursal dos Juizados Especiais do Rio Grande do Sul, em 26.3.07, entendeu que a figura do Conciliador perante o Juizado Especial Criminal ainda não foi definida por lei local, sendo incabível a sua nomeação.
COMPOSIÇÃO DOS DANOS CIVIS:
Artigo 74: “A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo cível competente.
Par. ún. - Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.”
**** NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIVADA E PÚBLICA CONDICIONADA É POSSÍVEL A COMPOSIÇÃO CÍVEL DOS DANOS com efeito de extinção da punibilidade. Ex.: lesões corporais dolosas leves e culposas, grave ameaça, dano simples, etc..
**** O pagamento total do dano por um dos envolvidos impede a ação contra os demais.
**** O pagamento de apenas parte do dano por um dos envolvidos não impede o prosseguimento da ação contra os demais.
**** Pode uma vítima efetuar composição dos danos civis com algum dos autores e a outra vítima não.
**** O acordo cível dos danos impede o ajuizamento para pedir complementação. Não impede com relação aos DANOS MORAIS.
*** A COMPOSIÇÃO CÍVEL DOS DANOS ACARRETA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, POIS O PAR. ÚN. DO ART. 74 DISPÕE QUE EQUIVALERÁ À RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA OU REPRESENTAÇÃO. A renúncia é causa extintiva da punibilidade (art. 107, inc. V, CP).
*** É importante atentar que, com a previsão do art. 74 e seu parágrafo único, criou-se no Brasil a renúncia ao direito de representação, que somente existia para o direito de queixa (artigo 107, inciso V, CP). Antes, somente se podia renunciar ao direito de queixa, com a extinção da punibilidade. Agora, APENAS NO JEC, com o acordo cível nas ações públicas condicionadas à representação, ocorre a renúncia ao direito de representação, extinguindo-se a punibilidade. Portanto, existe também a renúncia ao direito de representação. Porém, exclusivamente pelo acordo cível nas ações públicas condicionadas à representação de competência do JEC.
*** NÃO CUMPRIDO O ACORDO, NÃO RESTITUI À VÍTIMA O DIREITO DE QUEIXA OU REPRESENTAÇÃO. SOMENTE EXECUÇÃO NO CÍVEL, POIS EXTINGUIU-SE A PUNIBILIDADE.
*** NA AÇÃO PENAL PRIVADA - dano e exercício arbitrário das próprias razões sem lesões.
*** SENTENÇA QUE HOMOLOGA ACORDO CÍVEL É IRRECORRÍVEL. SOMENTE EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
*** SENTENÇA QUE HOMOLOGA ACORDO CÍVEL EXTINGUE A PUNIBILIDADE.
*** CONSTITUI TÍTULO EXECUTIVO.
*** NA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA O ACORDO NÃO EXTINGUE A PUNIBILIDADE.É óbvio, pois a ação é indisponível para a vítima.
A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR, DURANTE A REALIZAÇÃO DA TENTATIVA DE ACORDO CÍVEL ENTRE A VÍTIMA E O AUTOR DO FATO, É DE “CUSTOS LEGIS”, APENAS.
REPRESENTAÇÃO:
Artigo 75: “Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.
Par. ún. - O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.”
Na própria audiência o ofendido pode propor a REPRESENTAÇÃO.
Há entendimento, ao nosso ver totalmente equivocado, no sentido de que a vítima deve representar na presença do juiz, em decorrência da previsão do art. 75, “caput”. Se representou perante a autoridade policial, o que é comum, mas não compareceu à audiência preliminar para ratificar a representação, não teria validade aquela primeira manifestação, tendo que ratificá-la em juízo. Ora, a previsão do art. 75 é para quando a vítima não representou perante a autoridade policial. Além disso, o legislador, ao criar a Lei, imaginou que o termo circunstanciado seria enviado na mesma data do fato ao JEC, ocorrendo a audiência no mesmo dia (artigos 69 e 70). É evidente que, nestes casos, a vítima pode representar apenas em juízo, porque tudo ocorre no mesmo dia. Entretanto, isso não ocorre na prática. Por isso que se dá a representação na polícia, como sempre ocorreu. Muitas vezes a vítima não comparece em juízo por medo do autor do fato. Veja-se a vítima de ameaça que foi até a polícia, registrou e representou, mudando-se de bairro por medo. Não comparece à audiência preliminar porque não quer fazer acordo cível e o Juiz entende que não valeu a representação? Não é correto. Felizmente, trata-se de posição minoritária, mas com grande força dentro da magistratura. Não bastasse, argumento insuperável é o disposto no artigo 39 do CPP, regra geral, que admite a representação à autoridade policial, ao Ministério Público e ao juiz. Decisão da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, de 26.3.07, entendeu que o não-comparecimento da vítima à audiência preliminar apenas revela o desinteresse na conciliação, não fulminando o pressuposto processual para a ação penal condicionada à representação, sendo válida a representação já prestada perante a autoridade policial (Habeas Corpus 71001236108)
PRAZO
- dentro do prazo de SEIS, a contar do conhecimento pela vítima de quem foi o autor do fato, pode-se oferecer REPRESENTAÇÃO (art. 38 CPP e 103 do CP).
- O prazo do art. 91 da Lei nº 9.099 - 30 dias - é apenas para os casos anteriores à Lei. Já não se aplica mais.
TRANSAÇÃO PENAL:
Art. 76: “Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Par. 1º - Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
Par. 2º - Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
Par. 3º - Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
Par. 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
Par. 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.
Par. 6º A imposição da sanção de que trata o par. 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.”
REQUISITOS:
Art. 76, par. 2º - Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; (entende-se que apenas impedirá a transação no período da reincidência decorrente desta condenação, não eternamente conforme está descrito no inciso)
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; (contam-se da data da primeira transação)
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. (Observar que a culpabilidade do agente não deve ser analisada, pois é pequena por natureza, haja vista tratar-se de infração penal de menor potencial ofensivo).
EM CRIMES AMBIENTAIS, CONFORME EXIGE O ARTIGO 27 DA Lei n.º 9.605/98, deve o autor também efetuar a prévia composição do dano, isto é, comprometer-se de reparar o dano causado, se possível fazê-lo. Não se exige que repare o dano, até porque, em certos casos, haveria muita demora, acarretando até a prescrição. É apenas a prévia composição do dano ambiental.
EFEITOS DA TRANSAÇÃO:
1) não importará em reincidência;
2) será registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos;
3) não constará de certidão de antecedentes criminais (portanto, não representará maus antecedentes);
4) não terá efeitos civis cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
CABE TRANSAÇÃO EM AÇÃO PENAL PRIVADA (art. 163, “caput”, e 345 do CP - dano e exercício arbitrário das próprias razões sem violência)
Nada impede. O entendimento atual é de que cabe. Quem oferece a transação:
a) o JUIZ??
b) O Ministério Público???
c) O querelante???
ACEITAÇÃO DA PROPOSTA - PELO AUTOR DO FATO E DEFENSOR. O legislador causou confusão ao disciplinar diferentemente nos parágrafos 3º e 4º do artigo 76 da Lei n.º 9.099/95. No par. 3º, afirma que, aceita a proposta pelo autor do fato e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz (portanto, necessita da aceitação de ambos). No par. 4º, diz que, aceita a proposta pelo autor do fato, o Juiz aplicará a pena proposta na transação. Portanto, quem precisa aceitar a proposta, o autor do fato e seu defensor ou apenas o autor do fato? Em tese, ambos. Se houver divergência de vontades...
DIVERGÊNCIA DE VONTADES??? 1) Prevalece a vontade do autor! Dominante.
2) Prevalece a vontade do procurador!
ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
Havendo representação ou sendo caso de ação pública incondicionada, o PROMOTOR DE JUSTIÇA define:
a) Se promove o arquivamento
b) Pedido de diligências;
c) Transação;
d) Requerer a remessa ao juízo comum;
e) Denúncia.
A transação penal é um direito público subjetivo do autor do fato? O entendimento mais correto é no sentido de que é um direito público subjetivo condicionado à presença dos requisitos. Não é direito público absoluto.
PENAS POSSÍVEIS DE APLICAÇÃO:
1) RESTRITIVAS DE DIREITOS:
a) prestação de serviços à comunidade;
b) Interdição temporária de direitos;
d) limitação de fim de semana;
e) quando ocorrer o crime do artigo 28 da Lei n.º 11.343/06 (porte para uso próprio de drogas), podem ser aplicadas as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 48, § 5º,d a Lei 11.343/06)
PRESTAÇÃO SOCIAL ALTERNATIVA - prevista na Constituição - Art. 5, XLVI, “d”. Muito utilizada. Pratica-se em forma de doação de cestas básicas, valores, etc. a entidades necessitadas.
2) MULTA - Dias-multa.
CONCURSO DE AGENTES - Pode haver proposta a apenas um deles. A denúncia segue como se houvesse concurso de agentes contra o co-autor que não se beneficiou da transação.
DESCUMPRIMENTO DA PENA TRANSACIONADA:
Pena de Multa - Pode ser convertida em pena restritiva de direitos ou executada. NUNCA EM PRISÃO, embora a previsão contida no artigo 85 da Lei n.º 9.099/95. Isso em virtude da reforma do artigo 51 do Código Penal, que passou, desde 96, a considerar a pena de multa dívida de valor, que somente pode ser executada, não mais convertida em prisão ou outra espécie (Lei nº 9.268/96). É a posição do STJ. Praticamente inaplicada atualmente. O STJ entende que a decisão que homologa a transação é condenatória imprópria (imprópria pois não acarreta reincidência). Faz coisa julgada material e formal. Somente resta executar a pena. Quanto à pena de multa, não há problemas em executá-la, conforme o rito das execuções fiscais (art. 51 do CP). Adotando-se esta posição, surge o problema de como executar a pena restritiva de direitos aplicada diretamente na transação. Quando é aplicada na sentença condenatória, substituindo a pena privativa da liberdade, é possível convertê-la em prisão (art. 44, § 4º, CP). Entretanto, quando aplicada diretamente, sem substituir a pena privativa da liberdade, como ocorre na transação, não há parâmetro para a sua conversão. Por isso, quiçá, a posição do STF, abaixo.
Entretanto, o STF (HC 78.200-SP, 09-03-1999 - Boletin Informativo STF 141/2) entende que não é possível a conversão da multa em restritiva de direitos, por inexistir previsão de fórmula no CP e Lei de Execuções Penais.Para o STF, a decisão que homologa a transação é meramente HOMOLOGATÓRIA, não fazendo coisa julgada material, somente formal. Por isso, a única solução diante do não-cumprimento da transação seria o retorno dos autos à origem para as medidas que ainda forem cabíveis. No caso da ação penal pública, o oferecimento da denúncia. É o que tem ocorrido na quase totalidade dos casos.
Há uma terceira alternativa que consiste em oferecer a transação ao autor do fato e requerer ao Juiz que somente a homologue uma vez cumprida. Neste caso, a Turma Recursal e o próprio STJ admitem que os autos retornem à origem para as providências ainda cabíveis em caso de descumprimento da transação. Houve ofício circular da Corregedoria-Geral do Ministério Público do mês de março de 2007 orientando os Promotores de Justiça a assim agirem, em virtude da posição da Turma Recursal e do STJ que inadmitem que, uma vez descumprida a transação, quando já homologada pelo Juiz, os autos retornem à origem para as providências cabíveis (por exemplo, oferecimento de denúncia). Por isso, recomendam a oferta da transação e sua homologação judicial apenas uma vez cumprida.
PAGA A MULTA, EXTINGUE-SE A PUNIBILIDADE (art. 84, par. ún.). Em vista disso, entende-se que as demais penas objeto da transação também acarretam a extinção da punibilidade uma vez cumpridas, por analogia.
Pena restritiva de direitos: POSIÇÕES:
a) Pode ser convertida em prisão, com base no Código Penal (STJ).
b) Não pode ser convertida, pois não há hipótese idêntica ao Código Penal, onde a pena restritiva de direitos substitui a pena privativa da liberdade. Aqui é aplicada isoladamente.
c) Homologa a transação condicionada ao cumprimento da pena;
d) Retorna ao Ministério Público para denúncia. É a posição do STF, conforme já demonstrado antes (quando referido acerca da pena de multa).
PODE O JUIZ PROPOR A TRANSAÇÃO QUANDO A AÇÃO PENAL FOR PÚBLICA INCONDICIONADA OU CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO, SE O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO OFERECER?
Trata-se de questão por demais polêmica. Há duas posições:
a) O juiz pode propor a transação se o agente do Ministério Público não oferecê-la injustamente. Posição defendida, por exemplo, por Tourinho Filho, sob o argumento de que o Juiz não pode ficar em posição simplesmente passiva se houve injustiça. Ademais, o Ministério Público é o titular da ação penal pública, não da legitimidade para apresentar proposta de transação. Há, também, orientação neste sentido de parte do Tribunal de Justiça (5ª Câmara Criminal, por exemplo).
b) O Juiz não pode oferecer a transação, pois se trata de ato exclusivo do titular da ação penal, havendo referência expressa no art. 76 da Lei n.º 9.099/95 neste sentido. É a posição do STF e STJ. Quando o Juiz discordar da manifestação do Promotor de Justiça, somente poderá enviar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, por analogia ao art. 28 do CPP. Posição dominante, inclusive do STF, STJ e Turma Recursal.
NÃO ACEITA A TRANSAÇÃO OU NÃO SENDO POSSÍVEL:
Artigos 77:
“Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.
Par. 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.
Par. 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.
Par. 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinaram a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei.
POSSIBILIDADES DO MP:
1) ARQUIVAMENTO;
2) DILIGÊNCIAS;
3) REMESSA AO JUÍZO COMUM;
4) DENÚNCIA;
Cuidar muito o disposto no art. 77, § 1º, no sentido de que apenas PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA é dispensável o auto de exame de corpo de delito. Há entendimento da Turma Recursal de Porto Alegre no sentido de que, para condenar, é indispensável o aludido auto. Ausente, absolvem o acusado por atipicidade ou mesmo desclassificam, por exemplo, para vias de fato, quando o crime é de lesões leves (o que ocorre comumente).
Art. 78 - “Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.
Par. 1º - Se o acusado não estiver presente, será citado na forma dos arts. 66 e 68 desta Lei e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo cinco dias antes de sua realização.
Par. 2º - Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão intimados nos termos do art. 67 desta Lei para comparecerem à audiência de instrução.
Par. 3º As testemunhas arroladas serão intimadas na forma prevista no art.67 desta Lei.
OBSERVAR QUE NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS O ACUSADO É CITADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA. ISSO OCORRE NA LEI DE IMPRENSA (LEI 5.250) E NA ATUAL LEI ANTITÓXICOS (10.409).NO JEC, O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA SOMENTE OCORRERÁ NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (art. 81).
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO:
Art. 79: “No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.
MUITO IMPORTANTE ANOTAR QUE, A PARTIR DO DISPOSTO NO ART. 79, A TENTATIVA DE ACORDO CÍVEL E TRANSAÇÃO PODEM OCORRER ATÉ ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA, QUE AINDA NÃO OCORREU ATÉ ESTE MOMENTO. ISSO, SEGUNDO O ARTIGO, SE NÃO HOUVE POSSIBILIDADE DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO OU TRANSAÇÃO ANTES. OCORRE, ENTRETANTO, QUE NA PRÁTICA TEM SIDO ADMITIDO O ACORDO CÍVEL E A TRANSAÇÃO ATÉ ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA, MESMO QUE JÁ TENHA OCORRIDO TENTATIVA DOS ALUDIDOS BENEFÍCIOS NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR. ISSO SE DEVE AO FATO DE SEREM BENEFÍCIOS QUE, ANTES DO RFECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA PODEM SER DEFERIDOS, SE AS PARTES QUISEREM.
Art. 80. Nenhum ato será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.
Art. 81: Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.
Par. 1º - Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.
Par. 2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença.
Par. 3º A sentença, dispensando o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz.”
a) Defesa prévia oral (pode ser por escrito);
b) Recebimento da denúncia ou queixa;
c) Oitiva das vítimas (se houver) e testemunhas (se arroladas);
d) Interrogatório (hoje na presença de defensor, obrigatoriamente);
e) Debates orais (Não houve previsão do tempo. Por analogia, entende-se que é de 20min prorrogáveis por mais 10min a critério do Juiz para cada parte, conforme é no procedimento sumário para os crimes apenados com detenção);
f) Sentença (Em audiência. Nem sempre ocorre isso, sem que haja prejuízo à defesa).
RECURSOS:
APELAÇÃO:
Art.82: “Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
Par. 1º - A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
Par. 2º - O recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias.
Par. 3º As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que alude o par. 3º do art. 65 desta Lei.
Par. 4º As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa.
Par. 5º Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS:
Art. 83: Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.
Par. 1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão.
Par. 2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso.
Par. 3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO:
Segundo Ada Grinover, é cabível, à Turma Recursal, nos casos previstos no artigo 581 do CPP.
Exemplos: inciso I – contra o não-recebimento da denúncia; inciso II - Juiz que concluir pela própria incompetência;
Inciso VIII - Quando o Juiz decreta a extinção da punibilidade.
A Turma Recursal do Rio Grande do Sul, entretanto, não admite o RSE, recebendo-o como apelação quando proposto.
RECURSO ESPECIAL -
Não, pois somente cabe das decisões dos TRIBUNAIS, conforme a Constituição, e as Turmas recursais não são tribunais.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO-
É cabível, desde que a matéria encontre-se dentre aquelas previstas na Constituição.
REVISÃO CRIMINAL –
É cabível, nos casos do Código Penal. A revisão criminal deve ser proposta para a Turma Recursal.
HABEAS CORPUS E MANDADO DE SEGURANÇA –
São cabíveis contra as decisões oriundas do JEC, porquanto são medidas previstas na Constituição.
CORREIÇÃO PARCIAL –
Cabe contra as decisões dos Juízes do JEC. Devem ser propostas para as Turmas Recursais. Entendimento pacífico na atualidade.
NO ÂMBITO DOS JUIZADOS CRIMINAIS FEDERAIS:
A Lei 10.259/01 criou alguns recursos que não existem nos Juizados Estaduais. No artigo 14, estabelece a possibilidade de pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. Este pedido será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador (§ 1º).
O parágrafo 2º também trata de pedido fundado em divergência entre decisões de Turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ, sempre em questões de direito material, que será julgado por Turma de Uniformização, integrada por Juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.
O parágrafo 4º, por último, disciplina que quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça – STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.
Portanto, são três recursos somente existentes no âmbito dos Juizados Especiais Criminais Federais.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO:
Artigo 89 da Lei nº 9.099/95: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Par. 1º - “Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Par. 2º - O juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
Par. 3º - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
Par. 4º - A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
Par. 5º - Expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade.
Par. 6º - Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
Par. 7º - Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
1) SUSPENDE-SE O PROCESSO, DESDE O INÍCIO, E NÃO A PENA;
2) NÃO SE CONFUNDE COM O SURSIS, QUE É A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, APÓS A SENTENÇA;
3) A LEI REFERE CRIMES, MAS POR NÃO TER EXCEPCIONADO OU NEGADO, AS CONTRAVENÇÕES PENAIS TAMBÉM SÃO INCLUÍDAS NA SUSPENSÃO;
4) O ACUSADO NÃO SE DECLARA CULPADO, APENAS ACEITA A SUSPENSÃO QUE NÃO REPRESENTA ACEITAÇÃO DE CULPA;
5) NÃO HÁ APLICAÇÃO DE PENA, NEM HÁ SENTENÇA;
6) NÃO HÁ INSTRUÇÃO PENAL, NEM INTERROGATÓRIO;
7) O RÉU NÃO É OBRIGADO A ACEITAR A PROPOSTA DE SUSPENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO;
8) QUEM FAZ A PROPOSTA É O MINISTÉRIO PÚBLICO (SÚMULA 696 DO STF);
9) A PROPOSTA É FEITA AO OFERECER A DENÚNCIA, COM A DENÚNCIA, OU EM QUALQUER MOMENTO DO PROCESSO, VERIFICANDO O MINISTÉRIO PÚBLICO A PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. OS TRIBUNAIS TEM ADMITIDO SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO TAMBÉM EM CASO DE DESCLASSIFICAÇÃO.
10) O JUIZ, APÓS A ACEITAÇÃO DA PROPOSTA PELO ACUSADO E SEU DEFENSOR, RECEBE A DENÚNCIA E SUSPENDE O PROCESSO;
11) FINALIDADES DO INSTITUTO:
A) Evitar o enfrentamento de um processo e todos os seus atos;
B) Evitar uma sentença condenatória, com todas suas conseqüências (reincidência, etc...).
C) Antecipar um provável resultado final, com menos ônus ao acusado (provável suspensão condicional da pena que representa condenação).
D) Agilizar a resposta do judiciário à sociedade.
12) CONFORME PREVISÃO LEGAL, SOMENTE CABE NA AÇÃO PENAL PÚBLICA, PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO E PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA, POIS NESTA O MINISTÉRIO PÚBLICO PODE A QUALQUER TEMPO INTERVIR NO PROCESSO; ENTRETANTO, OS TRIBUNAIS TEM ADMITIDO TAMBÉM NAS AÇÕES PRIVADAS, APESAR DE NELAS HAVER OS INSTITUTOS DO PERDÃO OU PEREMPÇÃO;
13) CABE EM QUALQUER DOS CRIMES, COM RITO ESPECIAL OU NÃO, DESDE QUE A PENA MÍNIMA SEJA IGUAL OU INFERIOR A 01 ANO; EXCETO NA JUSTIÇA MILITAR (ART. 90-A DA LEI N.º 9.099/95) E NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER (ARTIGO 41 DA LEI N.º 11.340/06)
14) PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 89 HÁ UM DIREITO PÚBLICO DO RÉU DE OBTER O BENEFÍCIO, NÃO SENDO UMA FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ENTRETANTO, O STF E O STJ TEM ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE NÃO CONSTITUI UM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO ABSOLUTO DO ACUSADO, PORQUANTO HÁ REQUISITOS E A PROPOSITURA É FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE DEVE ANALISÁ-LOS.
15) NA TRANSAÇÃO PENAL,A PENA MÁXIMA NÃO É SUPERIOR A DOIS ANOS (ART. 61), NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO A PENA MÍNIMA NÃO PODE SER SUPERIOR A UM ANO. NÃO CONFUNDIR.
16) NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO SUSPENDE-SE O PROCESSO, NÃO TERMINANDO COM O MESMO, ENQUANTO QUE NA TRANSAÇÃO O PROCESSO ENCERRA-SE COM ELA.
17) NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, ANTES DEVE SER PROPOSTA A TRANSAÇÃO, SE CABÍVEL, APÓS, COM A DENÚNCIA, A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS). TRATAM-SE, ENTRETANTO, DE BENEFÍCIOS DIVERSOS.
18) NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (ART. 77 DO CP) OCORRE UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA, ENQUANTO QUE NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NÃO HÁ SENTENÇA CONDENATÓRIA;
19) NO SURSIS, UMA VEZ REVOGADO, CUMPRE O APENADO A PENA. NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, REVOGADO, RETORNA O PROCESSO A TER SEU CURSO ATÉ FINAL SENTENÇA.
20) A EXPRESSÃO “PODERÁ” DO ART. 89, UMA VEZ PRESENTES OS REQUISITOS, É DEVERÁ O MINISTÉRIO PÚBLICO PROPOR A SUSPENSÃO.
22) NÃO HÁ QUALQUER RESSALVA NA APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO, MESMO COM RITO PROCESSUAL ESPECIAL, QUE NÃO É APLICÁVEL NA TRANSAÇÃO PENAL;
22) SE O PROMOTOR, MESMO ESTANDO PRESENTES OS REQUISITOS, NÃO PROPÕE A SUSPENSÃO:
1) Habeas corpus;
2) Pode o juiz propor (Majoritária);
3) Remessa ao Procurador-Geral de Justiça (28 CPP);
4) Se o Promotor não propõe, o assunto está encerrado e não cabe recurso.
23) PERÍODO DE PROVA NAS CONTRAVENÇÕES???
Por analogia, de 1 a 3 anos, conf. art. 11 da LCP.
24) NÃO É APLICÁVEL AOS PROCESSOS FINDOS, COM TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA;
25) REPETIÇÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO É POSSÍVEL, NADA OBSTANDO, AO CONTRÁRIO DA TRANSAÇÃO PENAL QUE É VEDADA.
26) NÃO É POSSÍVEL SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO EM DOIS PROCESSOS AO MESMO TEMPO.
27) A CONDIÇÃO DE O PROCESSADO NÃO ESTAR SENDO PROCESSADO POR OUTRO CRIME PODE SER DOLOSO OU CULPOSO, POIS O LEGISLADOR NÃO FAZ DISTINÇÃO.
28) PARA FINS DA PENA MÍNIMA DE 01 ANO FAZ-SE A APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO EM SEU PERCENTUAL MÁXIMO (Ex. Tentativa, furto privilegiado...).
29) NO CUNCURSO DE CRIMES (Concurso material, formal, continuado, etc.) DEVEM SER SOMADAS AS PENAS NO SEU MONTANTE MÍNIMO, TAMBÉM PARA BENEFICIAR AO ACUSADO;
30) ESTAR SENDO PROCESSADO POR CONTRAVENÇÃO NÃO IMPEDE A CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
31) NÃO TER SIDO CONDENADO POR QUALQUER CRIME (ART. 77, PAR. 1º, CP). PORÉM, SE A PENA DE MULTA APENAS, ENTENDEM QUE PODE (POR ANALOGIA COM O ART. 64, I, CP)??????
32) HAVENDO DIVERGÊNCIA ENTRE O ACUSADO E O DEFENSOR QUANTO A ACEITAR OU NÃO A SUSPENSÃO, EM PRINCÍPIO, PREVALECE A VONTADE DO ACUSADO, QUE DEVE SER BEM ORIENTADO PELO JUIZ.
33) A DECISÃO DO JUIZ QUE CHANCELA AS CONDIÇÕES É DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
34) DURANTE O PRAZO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO FICA SUSPENSO O PRAZO PRESCRICIONAL, ISTO É, NÃO CORRE.
35) NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, HÁ REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA SE O ACUSADO VEM A SER PROCESSADO POR OUTRO CRIME. NO SURSIS NÃO BASTA O PROCESSO, É NECESSÁRIA CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL POR CRIME DOLOSO A PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE.
36) NO SURSIS A REVOGAÇÃO É FACULTATIVA QUANDO O RÉU FOR CONDENADO POR SENTENÇA IRRECORRÍVEL, NO CURSO DO BENEFÍCIO, A CONTRAVENÇÃO OU DELITO CULPOSO, NÃO PRECISANDO SER PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, BASTA SER PROCESSADO POR CONTRAVENÇÃO.
37) A FALTA DE REPARAÇÃO DO DANO É CAUSA PARA REVOGAÇÃO, MAS DEVE SER IMOTIVADA, SEM JUSTIFICATIVA, CASO CONTRÁRIO ADMITE A PERMANÊNCIA DO BENEFÍCIO.
38) O ADITAMENTO DA DENÚNCIA PARA INCLUIR NOVO DELITO QUE IMPEÇA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO REVOGA O BENEFÍCIO. DAMÁSIO ENTENDE QUE DEVE O JUIZ APENAS SUSPENDER A SUSPENSÃO E AGUARDAR A SENTENÇA.
39) PODE O ACUSADO, DURANTE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, ARREPENDER-SE E SOLICITAR O PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO E REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO.
40) FINDO O PRAZO DE SUSPENSÃO, SEM REVOGAÇÃO, O JUIZ DECLARA EXTINTA A PUNIBILIDADE. NO SURSIS, FINDO O PRAZO, O JUIZ DECLARA EXTINTA A PENA, E NÃO A PUNIBILIDADE. EM CRIMES AMBIENTAIS, ENTRATANTO, POR EXCEÇÃO (ARTIGO 28 DA Lei n.º 9.605/98), O TÉRMINO DO PRAZO NÃO ACARRETA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. SOMENTE APÓS PERÍCIA QUE APONTAR A REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL OU A ADOÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS PARA TANTO PELO BENEFICIADO É QUE O JUIZ DECLARARÁ EXTINTA A PUNIBILIDADE. PODE, INCLUSIVE, O BENEFÍCIO SER PRORROGADO PARA ATÉ 6 ANOS.
41) HAVENDO MAIS DE UM RÉU PODE OCORRER SUSPENSÃO PARA UM OU MAIS E NÃO PARA OUTRO OU MAIS.
42) SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA -
A) Pode o juiz sentenciar e condenar, sem referir a suspensão
B) Pode o juiz sentenciar e, não condenando, aplicar a suspensão;
C) Sentenciar e aplicar pena, cuja eficácia dependerá do cumprimento da suspensão a ser proposta.
D) SÚMULA N. 337-STJ.
A Terceira Seção, em 9 de maio de 2007, aprovou o seguinte verbete de súmula: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
43) OS DIREITOS POLÍTICOS NÃO FICAM SUSPENSOS DURANTE O PERÍODO DE PROVA, UMA VEZ QUE NÃO EXISTE CONDENAÇÃO.
44) EXTINTA A PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DO PERÍODO DE PROVA, NÃO SERÁ O ACUSADO REINCIDENTE SE COMETER NOVO DELITO.
NATUREZA JURÍDICA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO:
1) É ATO DISCRICIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Uma “facultas agendi”. Ao Ministério Público compete, exclusivamente, traçar as políticas de enfrentamento da criminalidade. A suspensão condicional do processo não é um direito subjetivo do acusado, constituindo verdadeiro mecanismo jurisdicional ínsito na discricionariedade limitada ou regrada do acusador público, emanada do ordenamento jurídico. Daí o art. 89 estabelecer que o Ministério Público “poderá propor a suspensão condicional do processo se entender presentes os pressupostos (Autores: Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, in Juizados especiais criminais - Comentários, Aide Ed., RJ, 1996, p. 109).
2) É ATO CONSENSUAL BILATERAL, a exemplo da transação do art. 76. Na suspensão, o acusado dispõe de algumas garantias do devido processo legal, enquanto o Ministério Público abre mão da via processual conflitiva. Defensores são Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho, in Juizados Especiais Criminais, RT, SP, 1995, p. 210, e Luiz A . Guimarães Marrey. Daí a posição de Ada no sentido de que a não proposta do agente do Ministério Público, entendendo o Juiz que é cabível, autoriza a remessa ao Procurador-Geral por analogia ao 28 do CPP. Esta é, aliás, a posição do STF.
Luiz Flávio Gomes, discordando, afirma que é importante distinguir tanto na transação penal como na suspensão do processo os aspectos processual e material. A proposta de suspensão ou transação penal está no plano processual e é regida pelo princípio da oportunidade regrada. Já o conteúdo da resposta estatal à infração (pena alternativa, na transação penal, e condições, na suspensão) revela o plano material de tais institutos e está regido pelo consenso, que é compulsoriamente bilateral na transação penal (consenso entre Ministério Público e autor do fato) e unilateral na transação (consenso do acusado).
3) DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO ACUSADO: A suspensão condicional do processo é um direito público subjetivo do acusado, desde que preenchidos os requisitos legais. Não competiria ao Ministério Público optar os casos em que ele, exclusivamente, entendesse de propor a suspensão. Esta disposição está restrita a critérios legais, não institucionais. Cuida-se de atuação vinculada aos requisitos do art. 89, não de mera discricionariedade. O poderá do art. 89 somente pode ser entendido como “poder-dever”. Trata-se do princípio da oportunidade regrada. Sob este prisma, sustenta Luiz Flávio Gomes, se o Ministério Público não propõe, injustificadamente, a suspensão condicional do processo, compete ao Juiz oferecer a proposta.
RECURSOS ESPECÍFICOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS FEDERAIS
TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Conforme o artigo 14, 1º, da Lei n.º 10.259/01, o pedido de uniformização fundado em divergência entre Turmas da mesa Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordeador.
O pedido deverá ser formulado no prazo de 10 dias, ao Presidente da Turma Regional prolatora da decisão atacada, que, após ouvir a parte contrária, em igual prazo, procederá o juízo de admissibilidade (art. 6º, § 1º, da Resolução n.º 108, de 19/9/05, do TRF 4ª Região).
TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO (art. 14, § 2º)
A Lei n. 10.259/2001 previu a criação da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, que funciona junto ao Conselho da Justiça Federal. Tem competência para apreciar os incidentes de uniformização de interpretação de lei federal, em questões de direito material, fundado em divergência entre decisões de Turmas Recursais de diferentes regiões ou em contrariedade à súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. O objetivo primordial é uniformizar a jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Federais.
Quando a orientação acolhida pela turma de uniformização contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STJ, a parte interessada pode provocar a manifestação desse tribunal superior, que decidirá sobre a divergência. Nesse caso, se houver plausibilidade do direito invocado e fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, com ou sem requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.
A Turma Nacional, sob a presidência do Coordenador Geral da Justiça Federal, é composta por dez juízes federais provenientes das Turmas Recursais dos Juizados. São dois juízes de cada uma das cinco Regiões da Justiça Federal.
Sua criação, competência e modo de funcionamento estão previstos na Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/2001) e na Resolução CJF n. 390/04.
O incidente deverá ser dirigido ao presidente da Turma Recursal que proferiu a decisão, no prazo de 10 dias, a contar da publicação, com cópia dos julgados divergentes e demonstração sucinta do dissídio (art. 8º da Resolução 390, de 17/9/04, do Conselho da Justiça Federal.
TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO COMPETÊNCIA
1) Julgar questões de direito material
2) Julgar divergência entre Turmas Regionais
3) Julgar decisões das Turmas de cada Estado ou de Turmas Regionais que conflitarem com súmula ou jurisprudência dominante do STJ
RECURSO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Caberá provocar o STJ quando decisão da Turma Nacional de Uniformização decidir contrariando súmula ou jurisprudência dominante do STJ (art. 14, § 4º).
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
INTRODUÇÃO: PROVAS ILÍCITAS
PROVAS ILÍCITAS
São as provas proibidas ou ilegais. No cpp vigora o princípio da verdade real.
As partes podem produzir as provas previstas em lei (nominadas) e também as chamadas inominadas desde que moralmente legítimas ( ex. reconhecimento fotográfico).
A liberdade probatória não é absoluta, pois não pode produzir provas ilícitas.
Art. 5º, LVI, CF, são inadmissíveis as provas produzidas por meios ilícitos.
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Prova é um meio de se estabelecer uma certeza no processo. Ela pode ser ilícita ou ilegítima. A ilícita é a obtida por meio de violação do direito material (ex. confissão pela tortura, gravação clandestina de conversa telefônica). A ilegítima é a produzida por violação de regra de direito processual (prova no júri produzida em plenário).
Art. 5, X CF – são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícito (entende-se Tb aqui a ilegítimas, pois tem o mesmo procedimento).
Art. 5, XII CF – trata da interceptação telefônica.
Provas ilícitas por derivação (são as provas lícitas por si mesmas, mas derivadas a partir de um fato ilícito): STF são inadmissíveis, Tb são provas ilícitas.
A interceptação telefônica deva atender aos seguintes requisitos legais
- lei regulamentadora;
- ordem judicial;
- utilização das interceptações telefônicas para investigação criminal ou instrução processual penal.
A lei é de 1996, então entre a CF88 e esta lei, com se faziam interceptações telefônicas&&
Realizavam com base no art. 57, II, a da Código Brasileiro de Telecomunicações.
Essa questões chegaram ao STF e STJ que julgaram que todas as interceptações telefônicas realizadas antes da lei 9296-96 são provas ilícitas, porque o art. 57, II não foi recepcionado pela CF88 e que esse artigo constitucional exige lei futura que regulamente a interceptação telefônica de forma detalhada. (HC 72588PB, HC 81494SP do STF e RESP 225450RJ do STJ).
Interceptação telefônica: é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores da conversa.
Escuta telefônica:é a captação da conversa telefônica, feita por um terceiro, como conhecimento de um dos interlocutores da conversa e sem o conhecimento do outro.
Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a captação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores da conversa.
Interceptação ambiental: é a captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores da conversa (ou seja, é semelhante a interceptação telefônica);
Escuta ambiental: é a captação da conversa ambiente, feita por um terceiro, como conhecimento de um dos interlocutores da conversa e sem o conhecimento do outro. (ou seja, é semelhante a escuta telefônica);
Gravação ambiental: é a captação da conversa ambiente feita por um dos interlocutores da conversa (ou seja, é semelhante a gravação telefônica);
Para o STF e o STJ a interceptação telefônica e a escuta telefônica são as únicas situações que estão submetidas ao regime do art. 5º, XII, CF e a lei de interceptação telefônicas.
As demais situações não estão submetidas ao acima disposto,ou seja, podem ser feitas, via de regra, sem ordem judicial e serão provas lícitas, salvo de atingirem a intimidade do interlocutor que desconhece a captação,porque não estarão infringindo o art. 5º, X, CF, violando o princípio da intimidade. Conversa íntima é assunto que se refira exclusivamente a assuntos particulares das partes do diálogo. Nesse sentido STF HC 80949RJ 1ª TURMA, STF AP 447, julgada pleno do STF em 18.02.09. Assim, a gravação ambiental é gravação clandestina, porém lícita. STJ RMS 5352GO.
A gravação telefônica não se confunde com interceptação telefônica, pois não há a figura do terceiro interceptador. A captação é feita pelo próprio participante da conversa. Já a interceptação ambiental, a escuta ambiental e a gravação ambiental não entram no regime da lei 9296-96 e do art. 5º, XII, CF, porque não são conversas telefônicas e sim ambientais.
I - Gravação ambiental feita pela polícia para obter confissão: ex. delegado que fala para o cara, confessa só para mim, só para dar seguimento as investigações, ele diz que o faz desde que não seja por escrito. Aí ele fala e o delegado grava, depois manda para perícia, é degravado e ele junta no inquérito.
O STF disse que ele interrogatório é ilegal, pois é forma de interrrogatório subrreptício, fetio sem as formalidade processuais e garantias constitucionais. STF HC 80949RJ.
Para o STF, a polícia pode fazer captação ambiental na lei do crime organizado (art. 2º, IV, lei 9034-95), desde que com autorização judicial.
II - Interceptação das comunicações telefônicas do advogado. Temos três situações:
1ª – conversa reservada entre advogado e cliente: a interceptação é sempre ilícita, pois é direito constitucional que impede a auto-incriminação. STJ, HC 59967, de 26.06.06.
2ª – conversa entre advogado e cliente captada dentre as conversas dos criminosos.
Ex. a polícia capta ligação do telefone do traficantes. Algumas ligações são deles com o advogado.
O STJ decidiu que as conversas entre cliente de advogado serão excluídas e as conversas entre os criminosos serão aproveitadas. STJ HC 66368PA, em 05.06.07.
3ª – advogado suspeito de crime: a interceptação é válida. Ela não viola as prerrogativas do advogado, porque ele não está sendo interceptado na qualidade de advogado, mas de suspeito de crime. STJ, HC 20087SP de 19.08.03. o advogado será interceptado tão somente em relação ao crime pelo qual ele está sendo investigado, as demais conversas com clientes, que não tenham relação com crime que o advogado está sendo investigado, continuam acobertadas pelo sigilo profissional.
III - Quebra de sigilo telefônico (relação das ligações recebidas e efetuadas): é o acesso à lista geral de ligações efetuadas e recebidas (hora-dia), sem acesso ao conteúdo das conversa. Requisita-se a cópia da conta telefônica da empresa de telefonia. Não é interceptação telefônica, não se submete a lei 9296-96, mas exige ordem judicial, pois envolve direito de intimidade.
Embargos de Declaração no RMS STJ 17732MT de 23.08.05.
IV – Relação das ligações constantes na memória do celular: a polícia pode ter acesso, sem ordem judicial, à relação das ligações constantes na memória do celular, pois isso não é nem interceptação telefônica (pois não houve acesso ao teor das conversas), nem quebra de sigilo telefônico,pois não houve acesso à lista geral das chamadas efetuadas e recebidas.
STJ, HC 66368-PA em 05.06.07.
V – Interceptação antes da instauração do inquérito policial.
O delegado pode pedir e o juiz pode autorizar a interceptação telefônica antes de aberto o inquérito&&
É perfeitamente possível, uma vez que tanto o art. 5º, XII, CF, quanto o art. 1º, da 9266-96,utilizam a expressão “investigação criminal” e não inquérito policial. STJ RESP 827940SP, em 14.02.08.
Para o STJ e STF pode (é pacífico).
VI – Interceptação Telefônica utilizada em prova emprestada
A interceptação só pode ser decretada em investigação ou processo criminal e não pode ser decretada em processo civil, administrativo, tributário, mas o STF e o STJ admitem que a interceptação feita no âmbito criminal seja utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar contra os servidores interceptados na investigação ou processo criminal e contra outros servidores descobertos em razão da receptação. Questão de ordem no INQ. 2424RJ, pleno, em 20.06.07. Questão de Ordem no INQ. 2725SP, em 25.06.08. RESP HC 16429SC, em 03.06.08.
VII – Ordem do juiz competente para ação principal
A CF exige “ordem judicial”, mas o art. 1º da 9296-96 exige mais, exige “ordem do juiz competente da ação principal”. Se a interceptação não for autorizada pelo juiz da açao principal será prova ilícita. Ex. no inquérito policial militar, a interceptação foi concedida pelo juiz comum estadual. O STJ disse que é prova ilícita, HC 49179RS, em 05.09.06.
Quando houver modificação de competência, justamente em razão das interceptações, a interceptação decretada pela justiça anterior, poderá ser utilizada na nova instancia. Ex. juiz estadual autoriza interceptação me trafico local, por conta das intercepções, descobre-se que se trata de tráfico transnacional e o Inquérito é remetido para a Justiça Federal. Nesse caso, a interceptação autorizada pelo juiz estadual, será validade no juízo federal. STF HC85962DF, de 25.11.08. STJ HC 66873 de 17.05.07.
VIII - Natureza jurídica da interceptação: pode ser medida cautelar preparatória, quando decretada na fase de investigação ou medida cautelar incidental, quando decretada na fase do processo.
Quando decretada na fase da investigação, como medida cautelar preparatória, a exigência de que seja feita pelo juiz da ação principal deve ser mitigada, relativizada, vista com temperamentos, para não causar obstáculos à atuação da justiça. STJ RESP 770418ES em 07.03.06. STF HC 81260 (pleno), de 14.11.01.
IX - Interceptação decretada pelo juiz da Central de Inquéritos: o juiz da Central de Inquéritos, que só atua e decide sobre questões relativas à investigação, por regras de competência estadual e que não julga ação principal, é competente para autorizar interceptações telefônicas. RHC 92354SP em 20.11.07, RHC 15128PR, de 03.02.05.
Quando a infração se estende por várias localidades, pelo princípio da prevenção, quem decreta a interceptação é o juiz que primeiro tomar conhecimento da infração. STF HC 82009.
X - A decretação da interceptação torna prevento o juízo&& STF e STJ são pacíficos no sentido de que torna prevento o juízo. Ex. juiz de São Bernardo do Campo autoriza a interceptação, mas o flagrante ocorre em Praia Grande. O juiz competente para a ação penal é o de São Bernardo do Campo. HC 93762SP, em 29.04.08. STJ HC 85068SP.
XI - CPI pode autorizar interceptação telefôncia&&
Art. 58, p. 3º, CF:poderes próprios de juiz, não significam poderes idênticos, nos casos em que a CF exige expressamente ordem judicial, o ato só pode ser praticado pelo poder judiciário. Esse é o chamado princípio da reserva de jurisdição. Conclusão: CPI não pode autorizar interceptação telefônica, porque a CF, no art. Supracitado exige expressamente ordem judicial. Da mesma forma CPI não pode decretar preventiva e temporária, nem determinar busca domiciliar.
Pegadinha: CPI pode quebrar sigilo telefônico (lista geral de ligações) sem ordem judicial&& PODE! Alem de poder quebrar sigilo bancário e fiscal.
A CPI pode requisitar a empresa de telefônica as conversas transcritas, adquiridas através de autorização judicial&& O STF decidiu que a CPI não pode nem decretar a interceptação telefônica, nem requisitar as conversas transcritas, ou seja, o resultado da interceptação, não pode porque as conversas estão em segredo de justiça. A CPI deve solicitar ao juiz que determinou a interceptação. MC-MS 27483DF (pode cair).
XII - Acesso do advogado às interceptações telefônicas: depende. O advogado não pode ter acesso as interceptações em andamento, mas podem ter acesso as interceptações já transcritas e juntadas aos autos da investigação. HC 90232AM, em 18.12.06.
Embora no inquérito não haja ampla defesa, já há direito de defesa, como o de constituir advogado para acompanhá-lo. Isso fez surgir a súmula vinculantes 14: (copiar)
XIII - A decretação de ilicitude da interpretação causa duas conseqüências:
1ª : a exclusão da interceptação dos autos do processo, art. 5, LVI, CF (é a regra da exclusão do direito norte americano “exclusionary rule”;
2ª : gera nulidade do processo ou falta de justa causa, se for a única prova do processo; ou o processo continua se houver outras provas lícitas e autônomas da interceptação. STF RHC 88371SP, em 14.11.06, STJ HC 65818 de 17.04.07.
Nós temos o sistema da admissibilidade, no qual a prova ilícita fica nos autos e é declarada ilícita na sentença. Foi adotado no Brasil pela jurisprudência até meados da década de 70.
Nós temos também o sistema da inadmissibilidade, no qual a prova não pode ser juntada aos autos e, se for, deve ser desentranhada. Foi adotado pelo art. 5º, LVI, CF e art. 157, CPP.
XIX – Parágrafo único da lei de interceptações
A lei está autorizando a interceptações de telemática (comunicação que se faz através de telefonia e informática. Ex. skype). A doutrina diz que a interceptação telemática é constitucional, porque envolve ligação telefônica.
A interceptação de comunicação de dados (que utiliza a informática apenas) é constitucional&&
1ª corrente: a interceptação a comunicação de dados autorizada pelo par. Único da lei 9296-96 é constitucional. (LFG e Raul Servina). É uma das formas de combater a criminalidade da pós-modernidade (Lenio Luiz eck). Este é o posicionamento do STF, é constitucional.
2ª corrente: a interceptação das comunicações de dados autorizada pelo parágrafo único, o art. 1º da lei é inconstitucional, porque o art. 5º, XII, CF só autorizou a interceptação de comunicações telefônicas. A expressão “salvo último caso” só ser refere a comunicações telefônica (Vicente Greco Filho e Antonio Magalhães Filho).
Nos computadores apreendido pela PF, contem dados, essas apreensões são lícitas&&
A apreensão de computadores é lícita, porque o que o art. 5º, XII, CF protege é o sigilo das comunicações de dados e não os dados em si mesmos armazenados na base física do computador. Esses dados equivalem a documentos armazenados em armários tradicionais. STF RE 418416SC,pelo pleno em 10.05.06. note que a apreensão precisa de ordem judicial indicando quais os computadores serão apreendidos.
- conversas de salas de bate-papo estão protegidas&&
As conversas das salas de bate-papo não estão protegidas pelo sigilo das comunicações, pois o ambiente é de acesso público e destinados a conversas informais. STJ RHC 18116SP, em 16.02.06.
XX - Monitoramento por interceptação e prisão em flagrante: a prisão em flagrante em razão do monitoramento por interceptações telefônicas é válida. Não se trata de situação de flagrante provocado, mas de flagrante esperado. STJ HC 89808SP, em 27.03.08, e HC 72181SP, em 02.10.07.
XXI – Requisitos para a interceptação: art. 2º da lei.
1º: indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal (basta um juízo de probabilidade);
2º: indispensabilidade dar interceptação. Ela só pode ser autorizada quando não houver outro meio de busca da prova, havendo perigo da prova se perder, se a interpretação não for autorizada.
3º: crime punido com reclusão. É possível utilizar a interceptação para a prova de um crime punido com detenção&&
Sim, desde que o crime punido com detenção seja conexo ao crime punido com reclusão, para o qual foi autorizada a interceptação. STF HC 33515RS, julgado pelo pleno. STJ também tem inúmeros julgados.
XXII - Descoberta fortuita de novos crimes e de novos envolvidos: art. 2º, p.único, da Lei.
O art. 2º, p. único da lei em tela exige que no pedido de interceptação, seja indicada a infração a ser investigada e as pessoas que serão investigadas. Se, porém, durante as interceptações forem descobertos novos crimes ou novos envolvidos, a interceptação poderá ser utilizada como prova, desde que haja relação como objeto da investigação.
E se, por ex., se descobrir um homicídio que não tiver nada a ver como tráfico. Mesmo que o crime não tenha relação com aquele que foi objeto da investigação, a interceptação poderá ser utilizada como prova, nesse sentido STJ HC 69552PR, em 06.02.07 e APN 425ES, julgado em 16.11.05 pela corte especial, pois envolvia acusado com foro especial.
Com relação à descoberta de novos envolvidos. Temos julgados do STJ autorizando, desde que relacionado com o fato criminoso objeto da investigação. STJ HC33553CE.
XXIII – Análise do art. 3º da lei:
Decretação da interceptação, pode ser pelo:
- juiz, de ofício;
- juiz, a requerimento da autoridade policial na fase da investigação;
- juiz, a requerimento do MP na fase de investigação ou de processo.
XXIV - A interceptação de ofício pelo juiz é constitucional&& 2 correntes:
1ª corrente: é inconstitucional, tanto na fase investigatória quanto processual. Isso viola o devido processo legal, imparcialidade do juiz e sistema acusatório (LFG)
2ª corrente: a decretação de ofício é inconstitucional na fase investigatória, mas é constitucional na fase processual. (Paulo Rangel e MP federal, o PGR ajuizou a adin 3450 pedindo que o STF declare a inconstitucionalidade da determinação de ofício da interceptação telefônica na fase investigatória) por coerência com a lei do crime organizado, o STF provavelmente decidirá no sentido de provimento da adin.
XXV - Se o juiz não autorizar a interceptação:MS (LFG)
Contra decisão que defere a interceptação: Habeas corpus se a decretação for ilegal.
E se o MP estiver fazendo a investigação. O MP pode investigar&& no STJ é pacífico, até sumulou, afirmou inclusive que o promotor que investigou pode denunciar. A 2ª turma do STF também decidiu que o MP pode investigar.
Ele o MP pode pedir interceptação na investigação da policia, com mais razão pode pedir nas investigações que ele próprio realiza. STJ RHC 10974PS.
XXVI - Supressão de instância: se a ilicitude da prova não foi argüida na instância inferior, a matéria não pode ser analisada na instância superior, sob pena de supressão de instância. STJ HC 91115RJ, 5ª turma, em 20.05.08.
XXVII - Art. 4º da lei:
O pedido de interceptação pode ser feito excepcionalmente de forma verbal, mas a concessão da interceptação dependerá da redução do pedido verbal a escrito.
XXIX – Prazo de duração da interceptação telefônica – art. 5º.
Pela literalidade do art. 5º, o prazo máximo de interpretação é de 30 dias, ou seja “15 dias renovável por igual tempo”, mas o STF e o STJ pacificaram entendimento de que a prorrogação pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada prorrogação. STF RHC 88371SP, em 14.11.06 e STJ HC 60809RJ, em 15.05.07.
observação: para quem vai prestar para defensoria, o HC 76686PR, a 6ª turma do STJ, Relator Min. Nilson Naves, considerou ilícita uma interceptação prorrogada por 2 anos. Argumentos do relator para considerar a prova ilícita:
- normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente;
- se o legislador quisesse permitir várias prorrogações, ele teria usado a expressão “renováveis por iguais períodos”;
- no caso do estado de defesa, o sigilo das comunicações telefônicas só pode ser excepcionado, no máximo, 60 dias. art. 136, p. 1º , letra “c” e p.2º da CF;
- no caso concreto, houve violação ao princípio da razoabilidade. No conflito de normas de inspirações ideológicas opostas, deve prevalecer a que privilegiar a liberdade.
LEGISLAÇÃO ESPECIAL – LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS - 10ª AULA – 25BRIL– SILVIO ( a 9ª aula foi sobre drogas)
Prazo de duração da interceptação
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
- Falta de fundamentação – cabe HC (tendo em vista que indiretamente a liberdade do acusado poderá ser restringida);
- Pela literalidade o prazo máximo de interceptação é de 30 dias, ou seja, “15 dias renovável por igual tempo”.
- Mas o STF e o STJ pacificaram o entendimento de que a prorrogação pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada prorrogação. (STF RHC 88371)
Obs: Prova para a Defensoria - HC 76686 – 6ª Turma – Min. Nilson Naves – considerou ilícita uma interceptação prorrogada por dois anos. Argumentos do relator: i) normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente; ii) se o legislador quisesse permitir várias prorrogações ele teria usado a expressão “renováveis por iguais períodos”; iii) no caso do Estado de Defesa o sigilo das comunicações telefônicas só pode ser excepcionado por no máximo 60 dias (art. 136, §1º, letra “c” e §2º da CF); iv) no caso concreto houve violação ao princípio da razoabilidade. No conflito de normas de inspirações ideológicas opostas, deve prevalecer a que privilegiar a liberdade.
Art. 6º da Lei de Interceptação:
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
- Quem preside as interceptações é o delegado, que deverá dar ciência ao MP que poderá acompanhar as diligências;
- O STJ aceitou como lícita interceptação conduzida pela PRF, com fundamento no Decreto 1.655/95 (art. 1º, X), HC 46630:
Art. 1° À Polícia Rodoviária Federal, órgão permanente, integrante da estrutura regimental do Ministério da Justiça, no âmbito das rodovias federais, compete:
X - colaborar e atuar na prevenção e repressão aos crimes contra a vida, os costumes, o patrimônio, a ecologia, o meio ambiente, os furtos e roubos de veículos e bens, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o contrabando, o descaminho e os demais crimes previstos em leis.
- Na ADI 1413/DF o STF disse que esse decreto é constitucional;
- Se o MP estiver fazendo investigação (o que está praticamente pacífico no STF/STJ), ele pode conduzir as interceptações, é um procedimento dentro das investigações;
Transcrição das gravações:
Art. 6º, § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
MC-HC 91207 - HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE LIMINAR PARA GARANTIR À DEFESA DO PACIENTE O ACESSO À TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS REALIZADAS NO INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): INOCORRÊNCIA: LIMINAR INDEFERIDA.
1. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República).
2. Liminar indeferida.
- Para o STF basta a transcrição das partes necessárias ao embasamento da denúncia; se a defesa quiser pode ouvir toda a gravação...
- Se o réu reconheceu que a voz era dele, a defesa não poderá alegar falta de laudo de constatação. HC 65604
- Ao final o delegado faz um auto circunstanciado com o resumo das operações realizadas:
Art. 6º, § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
- Não é o relatório final do IP; as interceptações estarão tramitando em autos apartados;
- O auto circunstanciado é formalidade essencial da prova; mas a sua falta ou defeito gera apenas nulidade relativa (a parte vai ter que arguir que a falta do auto gerou prejuízo)
HC 87859 - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - AUTO CIRCUNSTANCIADO - NATUREZA DO ELEMENTO.
O auto circunstanciado previsto no § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.296/96 é formalidade essencial à valia da prova resultante de degravações de áudio e interceptação telefônica. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - DEFEITO DO AUTO CIRCUNSTANCIADO - NATUREZA DA NULIDADE. A nulidade surge relativa, devendo ser articulada no prazo do artigo 500 do Código de Processo Penal - inteligência dos artigos 571, inciso II, e 572 do mesmo Diploma.
Art. 6º - § 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8° , ciente o Ministério Público.
Crime da Lei de interceptação:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Duas condutas:
a) Realizar interceptação ilegal - que pode ser sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei;
- Nessa conduta o crime é comum, qualquer pessoa pode cometê-lo;
- Consumação: se consuma no momento em que a interceptação começa a ocorrer e o agente toma conhecimento da conversa (criminoso); não é necessária a revelação para terceiros para sua consumação;
- Tentativa: é possível, quando o agente não conseguir realizar a interceptação por razões alheias a sua vontade;
b) Quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei - para a doutrina nessa conduta o crime é próprio, só pode ser praticado por pessoa envolvida no procedimento e que tenha o dever de manter o segredo;
- Para o LFG é crime próprio, porém não é crime funcional - pode ser praticado por um advogado, por um jornalista;
- Para Greco Filho é crime próprio e funcional - só pode ser praticado por um funcionário público; para esse autor, no caso do advogado ou do jornalista, ele comete o crime de violação profissional do CP;
- Consumação: com a revelação da existência de uma interceptação que está sendo feita ou com a entrega do conteúdo das gravações da interceptação;
- Tentativa: na forma escrita é possível (todo crime cometido na forma oral admite a tentativa na forma escrita);
* Competência para julgamento desse crime:
- Em regra é a justiça estadual; salvo se houver interesse da União;
STJ CC 40113 - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SUPOSTO DELITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (ART. 10 DA LEI Nº 9.296/96). SUJEITO PASSIVO - PARTICULAR. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO A BENS OU INTERESSES DA UNIÃO. Compete à Justiça Estadual Comum julgar e processar suposto delito de interceptação telefônica sem autorização judicial, pois não se evidencia lesão a serviços, bens ou interesses da União ou Entidades Federais. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Estadual, ora Suscitado.
- Se estiver interceptando um delegado federal - com a quebra do sigilo - competência da justiça federal;
Fim da aula
Interceptação telefônica
Antecedentes: a lei 9296/ regulamentou o art. 5, XII da CF. Antes havia o art. 57 do código de telecomunicações (4.117/62). Esse art. 57 era compatível com a CF de 69, pois admitia-se a interceptação por considerar que nenhuma garantia constitucional é absoluta. Surge a CF de 88, no inciso XII, do art. 5, que era norma de eficácia limitada. Pergunta-se o art. 57 foi recepcionado pela CF88? Não para STF, sob o entendimento que enquanto eu não regulamentar o inciso XII não poderá haver interceptação não Brasil. Aí veio a lei 9692 e acabou com a polêmica.
1 - Interceptação em sentido estrito: é a realizada por alguém se a autorização dos interlocutores.
2 - Gravação unilateral ou clandestina: é a realizada por um dos interlocutores sem a autorização do outro. STF esta não está abrangida pela lei 9692.
3 – Escuta telefônica: é a gravação feita por 3º com o conhecimento de um dos interlocutores (ex. polícia em caso de seqüestro, que intercepta o telefone da vítima).
4 – Sigilo de dados: são os registros constantes nas operadoras de sigilo pessoal.também não é objeto da 9692.
5 – Gravação ambiental: é aquela feita no ambiente em que se desenvolve a conversa, Tb ano é objeto da lei de interceptação telefônica.
A lei de interceptação se aplica a qual espécie de interpretação?
1 corrente (Greco Filho): somente a interceptação telefônica, em que 3º escuta a conversa sem o conhecimento dos interlocutores, ou seja, só é interceptação a em sentido estrito. (dominante)
2 corrente (Karam): a interceptação se aplica a em sentido estrito, escuta telefônica e gravação clandestina.
Se eu gravo a conversa que tenho com outra pessoa, isso é considerado prova lícita? STF deve-se analisar o princípio da proporcionalidade. O que se quer comprovar com isso.
A CPI pode requerer diretamente quebra de sigilo de dados? STF diz que pode, pois não há reserva de jurisdição para isso e a CPI tem prerrogativas investigatórias.
Eu requeiro a interceptação em fase do interlocutor e não do titular da linha.
E se se tratar de crime ambiental? Sim, pois é punido com reclusão. Devo solicitar em face de quem? Em face do representante legal ou órgão colegiado (a pj tem responsabilidade independente dos sócios).
Art. 5, XII: são invioláveis 4 formas de comunicação:
- comunicação por carta:
- telegráfica:
- transmissão de dados:
- telefônica(só essa última pode ocorrer por ordem judicial e para fins de investigação):
Art. 1º, parag. único estende os efeitos da lei ao fluxo das comunicações aos sistemas de informática e telemática, isso (essa extensão) é constitucional? Vai depender do que se entende de “salvo no último caso do art. 5º, XII”
2ª AULA – 22/10/2007
Teremos 2 correntes:
1ª corrente: esse parágrafo único é inconstitucional, porque na expressão refere-se apenas a comunicação telefônica, de modo que a lei ordinária não pode tratar de telemática e informática.
Se o legislador quisesse incluir as demais não teria repetido o termo “comunicações”. Trata-se de uma interpretação gramatical e foi a adotada na elaboração do texto consitucional.
2ª corrente: a expressão tb abrange comunicação de dados, assim o parag. único do art. 1º é constitucional. Comunicação de dados envolve telemática e informática.
A CF permitiu a interceptação nas duas hipóteses em que a comunicação é instantânea.
Comunicação telefônica: (ao definir-se isso não precisamos da 2ª corrente (acima)para incluir a telemática e informática)
1ª corrente: é a comunicação de voz entre pessoas por meio de uma rede interligada, que se utiliza de cabos de metal, fibras ópticas e ondas eletromagnéticas. A comunicação aqui será apenas a conversa, a troca de sons.
2ª corrente: (Damásio, Capez) é a dominante. O conceito de comunicação telefônica não está mais no art. 4º da lei de comunicações, está no anexo II da convenção internacional de telecomunicações de 1982, que no BR foi promulgada pelo Dec. 70/91. Conceito: é todo processo de comunicação essencialmente destinada a troca de informações sob a forma de conversação. Esse essencialmente abre uma brecha para admitir a conversação independente de som, tipo MSN, scaipe, envio de imagens, etc.
Comunicação telemática: é a comunicação associada a informática. É o uso combinado de informática com sinais de comunicação.
EXCLUSÕES DAS HIPÓTESES DE INTERCEPTAÇÃO.
Art. 2º:
III – o fato investigado constituir infração penal punida com detenção. (só cabe interceptação se o crime for punido com reclusão);
Será que essa disposição não ampliou muito a possibilidade de interceptação. O legislador ao considerar que é cabível interceptação a todos os crimes punidos com reclusão, respeitou a vontade do constituinte?
1ª corrente (Ada Pelegrini) a postula do legislador foi acoimada de inconstitucionalidade, porque violou o princípio da proporcionalidade. Lenin Strak defende a inconstitucionalidade parcial do inciso III, de modo que ele só deve ser aplicado para delitos graves ou invés de crimes punidos com reclusão;
2ª corrente não trata-se de constitucionalidade da norma, mas inconstitucionalidade de sua aplicação não caso concreto. (é a mais coerente).
Há quem defenda que cabe para os crimes graves como contra a ordem econômica, excluindo as de menor potencial ofensivo.
II – não cabe interceptação se aprova puder ser feita por outros meio disponíveis.
É o fumus boni iuris, ou seja, só posso realizar a interceptação se a prova não puder ser obtida por outro meio. O art. 4 da lei de interceptação indica que o pedido de interceptação deve conter a demonstração de sua necessidade.
I – não cabe interceptação se não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal. Exige indício razoáveis que precise ser apurado e provado.
Ler parágrafo único.
Não cabe interceptação telefônica, além dos 3 incisos, qdo não for possível a ação penal (causas de extinção de punibilidade) e Tb se faltar a condição de procedibilidade da ação penal (ex. representação da vítima).
Sujeito passivo: não é o dono da linha, mas de pessoa que utiliza a linha telefônica, por isso pode-se interceptar telefone público.
Para crime ambiental o sujeito passivo, para responsabilização da pessoa jurídica faz-se necessário (art. 3 da lei ambiental):
- que a pessoa jurídica tiver tido algum benefício;
- dos telefones dos representantes da pessoa jurídica.
O advogado pode ser sujeito passivo da interceptação? Não , prevalece o sigilo profissional, a não ser que haja indícios de que o advogado esteja envolvido na infração penal .
Pode a prova da interceptação telefônica ser utilizada para incriminar 3º que participou da conversa? Sim, desde que esteja relacionada ao fato que a justificou.
Pode a interceptação ser utilizada como prova em relação a fatos que surgiram na conversa, diferentes daqueles que fundamentaram a interceptação?
Ex. interceptação para apurar tráfico de drogas, mas houve na escuta descobrimento da pratica de crime de seqüestro. A polícia poderá investigar Tb o seqüestro?
1ª corrente:(Greco Filho) Sim, desde que as proibições não se encontrem nas proibições do inciso II, e que o segundo crime se relacione com o objeto da intercptação por concurso de crimes, conexão e continência.
2ª corrente: (LFG) só para conexão e continência. (é a que domina)
3ª corrente (Paulo Rangel): admite para qualquer crimes.
O que não se admite é utilizar a interceptação do conhecimento fortuito e desvinculado totalmente do crime que a originou, assim Paulo Rangel está isolado.
Pode a prova obtida pela interceptação para fins penais, ser realizada utilizada em outro processo penal? Sim, desde que trate das mesmas partes.
Pode a prova obtida por interceptação no processo penal, servir no processo civil como prova emprestada?
STJ e Ada Pelegrini – sim, desde que entre as mesmas partes.
LFG, Paulo Rangel, Greco Filho – não, porque a lei só autoriza a interceptação para fins criminais. Ressalva, pode-se utilizar a sentença condenatória fundamentada com interceptação telefônica para obter ressarcimento (ação civil ex delicto).
A interceptação telefônica ofende o princípio do “Nemo tenetur se detegere”, ou seja, de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo?
1ª corrente: não ofende o princípio, pois referido princípio não abrange as declarações espontâneas de vontade. (Luiz Franco Gabeti)
2ª corrente: ofende o princípio, pois viola o direito ao silêncio.
Art. 3º caput – procedimento da interceptação:
- só pode ser admitida por autorização judicial, para fins de investigação criminal ou processo penal. Requisitos: art. 2º
Natureza da interceptação: cautelar, logo seus requisitos são pressupostos específicos. Os gerais da cautelar são o fumus boni iuris e o periculum in mora. E os especiais são os do art. 2º.
A interceptação pode ser autorizada antes mesmo da instauração do inquérito policial.
Juiz competente para deferir: é o juiz da ação principal. Trata-se de competência de natureza funcional que é absoluta.
STJ – julgou licita uma interceptação autorizada por juiz federal, tendo se verificada que a competência é estadual, assim a prova não torna-se inválida.
Quem requer a interceptação?
- juiz de ofício: durante a fase de instrução processual e a de inquérito policial;
- delegado;
- MP .
O assitente de acusação poder requerer, por via oblíqua, ao delegado ou ao MP para que eles requeiram ao juiz.
Durante o processo, a interceptação chama-se incidental
A interceptação ofende o princípio do contraditório? Não,porque o contraditório é postergado ou diferido.
O que deve conter no pedido de interceptação?
- deve ser descrito com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com identificação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade de fazê-lo;
- demonstrar a necessidade da interceptação;
- demonstrar os pressupostos de sua licitude.
Art. 7º - fala sobre os meio utilizados na interceptação. A própria autoridade policial pode realizar a interceptação pessoalmente.
O pedido de interceptação pode ser feito oralmente? Em regra deve ser escrito, mas excepcionalmente pode ser verbal, caso em que o juiz reduz a termo.
A decisão do juiz sobre a interceptação deve ser fundamentada em 24hs. O prazo da interceptação é de 15 dias prorrogáveis por mais 15. O STF diz que pode haver quantas prorrogações quanto necessários (vide operação Anaconda, que durou mais de ano).
Qual o recurso cabível da decisão que indefere a interceptação?
Ada e LFG – MS pelo MP;
Damásio – apelação art.593, II.
Quem conduz a diligencia? A autoridade policial judiciária (civil, federal e militar).
Pode não ser gravada a conversa (art. 6º, I), quem ouviu a conversa vai elaborar um termo com autor circunstanciado com o resumo das operações, acompanhado do conteúdo da conversa.
Se ela for gravada, deve ser transcrita e o original ser preservado. STF: a falta de transcrição acarreta nulidade da interceptação, porque ofende a ampla a defesa.
Art. 8º
A) Auto circusntanciado;
B) Transcrição da conversa/conteúdo;
C) Requerimento;
D) Decisão de deferimento.
Todos esses docs ficarão em autos apartados, que serão apensados no inquérito ou processo em sigilo.
Os autos podem ficar lacrados em cartório.
Art. 9º
É facultativa a presença do advogado na incineração, mas o MP deve estar presente.
Recurso cabível da decisão que indefere ou não a inutilização? Apelação, art. 593, III cpp.
Art. 10º - dos crimes (2 crimes)
(ler) o que define a competência é o crime em si, assim, pode ser da competência da justiça federal ou estadual, dependendo da matéria e das pessoas envolvidas.
1 – realizar a interceptação indevidamente;
2 – quebrar segredo de justiça.
Interceptar é intervir, pratica-se o crime independente da conversa ser gravada ou não. Não é crime próprio (qualquer pessoa pode ser sujeito ativo).
Quando se realiza a interceptação indevidamente?
- quando ocorre sem autorização judicial;
- com objetivos não autorizados em lei.
Esses elementos são alternativos (ou um ou outro já é crime).
A autorização deve ser prévia.
A divulgação do conteúdo é exaurimento.
É crime permanente, cabe tentativa, pode haver flagrante.
Quebrar segredo de justiça é crime próprio, só cabe a quem tem dever ao sigilo (funcionários, etc, quem tiver acesso ao segredo).
É um crime funcional?
1ª corrente (Greco Filho): é funcional, só pratica o crime o funcionário que se vincula ao sigiloso. Se o próprio defensor e acusado quebrar o sigilo não praticam o crime, o defensor incide em quebra de sigilo profissional.
2ª corrente (LFG, Capez): o crime é próprio, mas não é funcional, qualquer pessoa que tiver acesso pratica o crime.
Foi revogada a parte final do inciso II, do parag. I, do 151 do CP?
Greco filho: sim, houve revogação tácita.
Capez: o inciso II é um crime comum que pune pessoas não ligadas ao procedimento de sigilo.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
INTRODUÇÃO: PROVAS ILÍCITAS
PROVAS ILÍCITAS
São as provas proibidas ou ilegais. No cpp vigora o princípio da verdade real.
As partes podem produzir as provas previstas em lei (nominadas) e também as chamadas inominadas desde que moralmente legítimas ( ex. reconhecimento fotográfico).
A liberdade probatória não é absoluta, pois não pode produzir provas ilícitas.
Art. 5º, LVI, CF, são inadmissíveis as provas produzidas por meios ilícitos.
,,,,
Prova é um meio de se estabelecer uma certeza no processo. Ela pode ser ilícita ou ilegítima. A ilícita é a obtida por meio de violação do direito material (ex. confissão pela tortura, gravação clandestina de conversa telefônica). A ilegítima é a produzida por violação de regra de direito processual (prova no júri produzida em plenário).
Art. 5, X CF – são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícito (entende-se Tb aqui a ilegítimas, pois tem o mesmo procedimento).
Art. 5, XII CF – trata da interceptação telefônica.
Provas ilícitas por derivação (são as provas lícitas por si mesmas, mas derivadas a partir de um fato ilícito): STF são inadmissíveis, Tb são provas ilícitas.
A interceptação telefônica deva atender aos seguintes requisitos legais
- lei regulamentadora;
- ordem judicial;
- utilização das interceptações telefônicas para investigação criminal ou instrução processual penal.
A lei é de 1996, então entre a CF88 e esta lei, com se faziam interceptações telefônicas&&
Realizavam com base no art. 57, II, a da Código Brasileiro de Telecomunicações.
Essa questões chegaram ao STF e STJ que julgaram que todas as interceptações telefônicas realizadas antes da lei 9296-96 são provas ilícitas, porque o art. 57, II não foi recepcionado pela CF88 e que esse artigo constitucional exige lei futura que regulamente a interceptação telefônica de forma detalhada. (HC 72588PB, HC 81494SP do STF e RESP 225450RJ do STJ).
Interceptação telefônica: é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores da conversa.
Escuta telefônica:é a captação da conversa telefônica, feita por um terceiro, como conhecimento de um dos interlocutores da conversa e sem o conhecimento do outro.
Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a captação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores da conversa.
Interceptação ambiental: é a captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores da conversa (ou seja, é semelhante a interceptação telefônica);
Escuta ambiental: é a captação da conversa ambiente, feita por um terceiro, como conhecimento de um dos interlocutores da conversa e sem o conhecimento do outro. (ou seja, é semelhante a escuta telefônica);
Gravação ambiental: é a captação da conversa ambiente feita por um dos interlocutores da conversa (ou seja, é semelhante a gravação telefônica);
Para o STF e o STJ a interceptação telefônica e a escuta telefônica são as únicas situações que estão submetidas ao regime do art. 5º, XII, CF e a lei de interceptação telefônicas.
As demais situações não estão submetidas ao acima disposto,ou seja, podem ser feitas, via de regra, sem ordem judicial e serão provas lícitas, salvo de atingirem a intimidade do interlocutor que desconhece a captação,porque não estarão infringindo o art. 5º, X, CF, violando o princípio da intimidade. Conversa íntima é assunto que se refira exclusivamente a assuntos particulares das partes do diálogo. Nesse sentido STF HC 80949RJ 1ª TURMA, STF AP 447, julgada pleno do STF em 18.02.09. Assim, a gravação ambiental é gravação clandestina, porém lícita. STJ RMS 5352GO.
A gravação telefônica não se confunde com interceptação telefônica, pois não há a figura do terceiro interceptador. A captação é feita pelo próprio participante da conversa. Já a interceptação ambiental, a escuta ambiental e a gravação ambiental não entram no regime da lei 9296-96 e do art. 5º, XII, CF, porque não são conversas telefônicas e sim ambientais.
I - Gravação ambiental feita pela polícia para obter confissão: ex. delegado que fala para o cara, confessa só para mim, só para dar seguimento as investigações, ele diz que o faz desde que não seja por escrito. Aí ele fala e o delegado grava, depois manda para perícia, é degravado e ele junta no inquérito.
O STF disse que ele interrogatório é ilegal, pois é forma de interrrogatório subrreptício, fetio sem as formalidade processuais e garantias constitucionais. STF HC 80949RJ.
Para o STF, a polícia pode fazer captação ambiental na lei do crime organizado (art. 2º, IV, lei 9034-95), desde que com autorização judicial.
II - Interceptação das comunicações telefônicas do advogado. Temos três situações:
1ª – conversa reservada entre advogado e cliente: a interceptação é sempre ilícita, pois é direito constitucional que impede a auto-incriminação. STJ, HC 59967, de 26.06.06.
2ª – conversa entre advogado e cliente captada dentre as conversas dos criminosos.
Ex. a polícia capta ligação do telefone do traficantes. Algumas ligações são deles com o advogado.
O STJ decidiu que as conversas entre cliente de advogado serão excluídas e as conversas entre os criminosos serão aproveitadas. STJ HC 66368PA, em 05.06.07.
3ª – advogado suspeito de crime: a interceptação é válida. Ela não viola as prerrogativas do advogado, porque ele não está sendo interceptado na qualidade de advogado, mas de suspeito de crime. STJ, HC 20087SP de 19.08.03. o advogado será interceptado tão somente em relação ao crime pelo qual ele está sendo investigado, as demais conversas com clientes, que não tenham relação com crime que o advogado está sendo investigado, continuam acobertadas pelo sigilo profissional.
III - Quebra de sigilo telefônico (relação das ligações recebidas e efetuadas): é o acesso à lista geral de ligações efetuadas e recebidas (hora-dia), sem acesso ao conteúdo das conversa. Requisita-se a cópia da conta telefônica da empresa de telefonia. Não é interceptação telefônica, não se submete a lei 9296-96, mas exige ordem judicial, pois envolve direito de intimidade.
Embargos de Declaração no RMS STJ 17732MT de 23.08.05.
IV – Relação das ligações constantes na memória do celular: a polícia pode ter acesso, sem ordem judicial, à relação das ligações constantes na memória do celular, pois isso não é nem interceptação telefônica (pois não houve acesso ao teor das conversas), nem quebra de sigilo telefônico,pois não houve acesso à lista geral das chamadas efetuadas e recebidas.
STJ, HC 66368-PA em 05.06.07.
V – Interceptação antes da instauração do inquérito policial.
O delegado pode pedir e o juiz pode autorizar a interceptação telefônica antes de aberto o inquérito&&
É perfeitamente possível, uma vez que tanto o art. 5º, XII, CF, quanto o art. 1º, da 9266-96,utilizam a expressão “investigação criminal” e não inquérito policial. STJ RESP 827940SP, em 14.02.08.
Para o STJ e STF pode (é pacífico).
VI – Interceptação Telefônica utilizada em prova emprestada
A interceptação só pode ser decretada em investigação ou processo criminal e não pode ser decretada em processo civil, administrativo, tributário, mas o STF e o STJ admitem que a interceptação feita no âmbito criminal seja utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar contra os servidores interceptados na investigação ou processo criminal e contra outros servidores descobertos em razão da receptação. Questão de ordem no INQ. 2424RJ, pleno, em 20.06.07. Questão de Ordem no INQ. 2725SP, em 25.06.08. RESP HC 16429SC, em 03.06.08.
VII – Ordem do juiz competente para ação principal
A CF exige “ordem judicial”, mas o art. 1º da 9296-96 exige mais, exige “ordem do juiz competente da ação principal”. Se a interceptação não for autorizada pelo juiz da açao principal será prova ilícita. Ex. no inquérito policial militar, a interceptação foi concedida pelo juiz comum estadual. O STJ disse que é prova ilícita, HC 49179RS, em 05.09.06.
Quando houver modificação de competência, justamente em razão das interceptações, a interceptação decretada pela justiça anterior, poderá ser utilizada na nova instancia. Ex. juiz estadual autoriza interceptação me trafico local, por conta das intercepções, descobre-se que se trata de tráfico transnacional e o Inquérito é remetido para a Justiça Federal. Nesse caso, a interceptação autorizada pelo juiz estadual, será validade no juízo federal. STF HC85962DF, de 25.11.08. STJ HC 66873 de 17.05.07.
VIII - Natureza jurídica da interceptação: pode ser medida cautelar preparatória, quando decretada na fase de investigação ou medida cautelar incidental, quando decretada na fase do processo.
Quando decretada na fase da investigação, como medida cautelar preparatória, a exigência de que seja feita pelo juiz da ação principal deve ser mitigada, relativizada, vista com temperamentos, para não causar obstáculos à atuação da justiça. STJ RESP 770418ES em 07.03.06. STF HC 81260 (pleno), de 14.11.01.
IX - Interceptação decretada pelo juiz da Central de Inquéritos: o juiz da Central de Inquéritos, que só atua e decide sobre questões relativas à investigação, por regras de competência estadual e que não julga ação principal, é competente para autorizar interceptações telefônicas. RHC 92354SP em 20.11.07, RHC 15128PR, de 03.02.05.
Quando a infração se estende por várias localidades, pelo princípio da prevenção, quem decreta a interceptação é o juiz que primeiro tomar conhecimento da infração. STF HC 82009.
X - A decretação da interceptação torna prevento o juízo&& STF e STJ são pacíficos no sentido de que torna prevento o juízo. Ex. juiz de São Bernardo do Campo autoriza a interceptação, mas o flagrante ocorre em Praia Grande. O juiz competente para a ação penal é o de São Bernardo do Campo. HC 93762SP, em 29.04.08. STJ HC 85068SP.
XI - CPI pode autorizar interceptação telefôncia&&
Art. 58, p. 3º, CF:poderes próprios de juiz, não significam poderes idênticos, nos casos em que a CF exige expressamente ordem judicial, o ato só pode ser praticado pelo poder judiciário. Esse é o chamado princípio da reserva de jurisdição. Conclusão: CPI não pode autorizar interceptação telefônica, porque a CF, no art. Supracitado exige expressamente ordem judicial. Da mesma forma CPI não pode decretar preventiva e temporária, nem determinar busca domiciliar.
Pegadinha: CPI pode quebrar sigilo telefônico (lista geral de ligações) sem ordem judicial&& PODE! Alem de poder quebrar sigilo bancário e fiscal.
A CPI pode requisitar a empresa de telefônica as conversas transcritas, adquiridas através de autorização judicial&& O STF decidiu que a CPI não pode nem decretar a interceptação telefônica, nem requisitar as conversas transcritas, ou seja, o resultado da interceptação, não pode porque as conversas estão em segredo de justiça. A CPI deve solicitar ao juiz que determinou a interceptação. MC-MS 27483DF (pode cair).
XII - Acesso do advogado às interceptações telefônicas: depende. O advogado não pode ter acesso as interceptações em andamento, mas podem ter acesso as interceptações já transcritas e juntadas aos autos da investigação. HC 90232AM, em 18.12.06.
Embora no inquérito não haja ampla defesa, já há direito de defesa, como o de constituir advogado para acompanhá-lo. Isso fez surgir a súmula vinculantes 14: (copiar)
XIII - A decretação de ilicitude da interpretação causa duas conseqüências:
1ª : a exclusão da interceptação dos autos do processo, art. 5, LVI, CF (é a regra da exclusão do direito norte americano “exclusionary rule”;
2ª : gera nulidade do processo ou falta de justa causa, se for a única prova do processo; ou o processo continua se houver outras provas lícitas e autônomas da interceptação. STF RHC 88371SP, em 14.11.06, STJ HC 65818 de 17.04.07.
Nós temos o sistema da admissibilidade, no qual a prova ilícita fica nos autos e é declarada ilícita na sentença. Foi adotado no Brasil pela jurisprudência até meados da década de 70.
Nós temos também o sistema da inadmissibilidade, no qual a prova não pode ser juntada aos autos e, se for, deve ser desentranhada. Foi adotado pelo art. 5º, LVI, CF e art. 157, CPP.
XIX – Parágrafo único da lei de interceptações
A lei está autorizando a interceptações de telemática (comunicação que se faz através de telefonia e informática. Ex. skype). A doutrina diz que a interceptação telemática é constitucional, porque envolve ligação telefônica.
A interceptação de comunicação de dados (que utiliza a informática apenas) é constitucional&&
1ª corrente: a interceptação a comunicação de dados autorizada pelo par. Único da lei 9296-96 é constitucional. (LFG e Raul Servina). É uma das formas de combater a criminalidade da pós-modernidade (Lenio Luiz eck). Este é o posicionamento do STF, é constitucional.
2ª corrente: a interceptação das comunicações de dados autorizada pelo parágrafo único, o art. 1º da lei é inconstitucional, porque o art. 5º, XII, CF só autorizou a interceptação de comunicações telefônicas. A expressão “salvo último caso” só ser refere a comunicações telefônica (Vicente Greco Filho e Antonio Magalhães Filho).
Nos computadores apreendido pela PF, contem dados, essas apreensões são lícitas&&
A apreensão de computadores é lícita, porque o que o art. 5º, XII, CF protege é o sigilo das comunicações de dados e não os dados em si mesmos armazenados na base física do computador. Esses dados equivalem a documentos armazenados em armários tradicionais. STF RE 418416SC,pelo pleno em 10.05.06. note que a apreensão precisa de ordem judicial indicando quais os computadores serão apreendidos.
- conversas de salas de bate-papo estão protegidas&&
As conversas das salas de bate-papo não estão protegidas pelo sigilo das comunicações, pois o ambiente é de acesso público e destinados a conversas informais. STJ RHC 18116SP, em 16.02.06.
XX - Monitoramento por interceptação e prisão em flagrante: a prisão em flagrante em razão do monitoramento por interceptações telefônicas é válida. Não se trata de situação de flagrante provocado, mas de flagrante esperado. STJ HC 89808SP, em 27.03.08, e HC 72181SP, em 02.10.07.
XXI – Requisitos para a interceptação: art. 2º da lei.
1º: indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal (basta um juízo de probabilidade);
2º: indispensabilidade dar interceptação. Ela só pode ser autorizada quando não houver outro meio de busca da prova, havendo perigo da prova se perder, se a interpretação não for autorizada.
3º: crime punido com reclusão. É possível utilizar a interceptação para a prova de um crime punido com detenção&&
Sim, desde que o crime punido com detenção seja conexo ao crime punido com reclusão, para o qual foi autorizada a interceptação. STF HC 33515RS, julgado pelo pleno. STJ também tem inúmeros julgados.
XXII - Descoberta fortuita de novos crimes e de novos envolvidos: art. 2º, p.único, da Lei.
O art. 2º, p. único da lei em tela exige que no pedido de interceptação, seja indicada a infração a ser investigada e as pessoas que serão investigadas. Se, porém, durante as interceptações forem descobertos novos crimes ou novos envolvidos, a interceptação poderá ser utilizada como prova, desde que haja relação como objeto da investigação.
E se, por ex., se descobrir um homicídio que não tiver nada a ver como tráfico. Mesmo que o crime não tenha relação com aquele que foi objeto da investigação, a interceptação poderá ser utilizada como prova, nesse sentido STJ HC 69552PR, em 06.02.07 e APN 425ES, julgado em 16.11.05 pela corte especial, pois envolvia acusado com foro especial.
Com relação à descoberta de novos envolvidos. Temos julgados do STJ autorizando, desde que relacionado com o fato criminoso objeto da investigação. STJ HC33553CE.
XXIII – Análise do art. 3º da lei:
Decretação da interceptação, pode ser pelo:
- juiz, de ofício;
- juiz, a requerimento da autoridade policial na fase da investigação;
- juiz, a requerimento do MP na fase de investigação ou de processo.
XXIV - A interceptação de ofício pelo juiz é constitucional&& 2 correntes:
1ª corrente: é inconstitucional, tanto na fase investigatória quanto processual. Isso viola o devido processo legal, imparcialidade do juiz e sistema acusatório (LFG)
2ª corrente: a decretação de ofício é inconstitucional na fase investigatória, mas é constitucional na fase processual. (Paulo Rangel e MP federal, o PGR ajuizou a adin 3450 pedindo que o STF declare a inconstitucionalidade da determinação de ofício da interceptação telefônica na fase investigatória) por coerência com a lei do crime organizado, o STF provavelmente decidirá no sentido de provimento da adin.
XXV - Se o juiz não autorizar a interceptação:MS (LFG)
Contra decisão que defere a interceptação: Habeas corpus se a decretação for ilegal.
E se o MP estiver fazendo a investigação. O MP pode investigar&& no STJ é pacífico, até sumulou, afirmou inclusive que o promotor que investigou pode denunciar. A 2ª turma do STF também decidiu que o MP pode investigar.
Ele o MP pode pedir interceptação na investigação da policia, com mais razão pode pedir nas investigações que ele próprio realiza. STJ RHC 10974PS.
XXVI - Supressão de instância: se a ilicitude da prova não foi argüida na instância inferior, a matéria não pode ser analisada na instância superior, sob pena de supressão de instância. STJ HC 91115RJ, 5ª turma, em 20.05.08.
XXVII - Art. 4º da lei:
O pedido de interceptação pode ser feito excepcionalmente de forma verbal, mas a concessão da interceptação dependerá da redução do pedido verbal a escrito.
XXIX – Prazo de duração da interceptação telefônica – art. 5º.
Pela literalidade do art. 5º, o prazo máximo de interpretação é de 30 dias, ou seja “15 dias renovável por igual tempo”, mas o STF e o STJ pacificaram entendimento de que a prorrogação pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada prorrogação. STF RHC 88371SP, em 14.11.06 e STJ HC 60809RJ, em 15.05.07.
observação: para quem vai prestar para defensoria, o HC 76686PR, a 6ª turma do STJ, Relator Min. Nilson Naves, considerou ilícita uma interceptação prorrogada por 2 anos. Argumentos do relator para considerar a prova ilícita:
- normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente;
- se o legislador quisesse permitir várias prorrogações, ele teria usado a expressão “renováveis por iguais períodos”;
- no caso do estado de defesa, o sigilo das comunicações telefônicas só pode ser excepcionado, no máximo, 60 dias. art. 136, p. 1º , letra “c” e p.2º da CF;
- no caso concreto, houve violação ao princípio da razoabilidade. No conflito de normas de inspirações ideológicas opostas, deve prevalecer a que privilegiar a liberdade.
LEGISLAÇÃO ESPECIAL – LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS - 10ª AULA – 25BRIL– SILVIO ( a 9ª aula foi sobre drogas)
Prazo de duração da interceptação
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
- Falta de fundamentação – cabe HC (tendo em vista que indiretamente a liberdade do acusado poderá ser restringida);
- Pela literalidade o prazo máximo de interceptação é de 30 dias, ou seja, “15 dias renovável por igual tempo”.
- Mas o STF e o STJ pacificaram o entendimento de que a prorrogação pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada a necessidade de cada prorrogação. (STF RHC 88371)
Obs: Prova para a Defensoria - HC 76686 – 6ª Turma – Min. Nilson Naves – considerou ilícita uma interceptação prorrogada por dois anos. Argumentos do relator: i) normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente; ii) se o legislador quisesse permitir várias prorrogações ele teria usado a expressão “renováveis por iguais períodos”; iii) no caso do Estado de Defesa o sigilo das comunicações telefônicas só pode ser excepcionado por no máximo 60 dias (art. 136, §1º, letra “c” e §2º da CF); iv) no caso concreto houve violação ao princípio da razoabilidade. No conflito de normas de inspirações ideológicas opostas, deve prevalecer a que privilegiar a liberdade.
Art. 6º da Lei de Interceptação:
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
- Quem preside as interceptações é o delegado, que deverá dar ciência ao MP que poderá acompanhar as diligências;
- O STJ aceitou como lícita interceptação conduzida pela PRF, com fundamento no Decreto 1.655/95 (art. 1º, X), HC 46630:
Art. 1° À Polícia Rodoviária Federal, órgão permanente, integrante da estrutura regimental do Ministério da Justiça, no âmbito das rodovias federais, compete:
X - colaborar e atuar na prevenção e repressão aos crimes contra a vida, os costumes, o patrimônio, a ecologia, o meio ambiente, os furtos e roubos de veículos e bens, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o contrabando, o descaminho e os demais crimes previstos em leis.
- Na ADI 1413/DF o STF disse que esse decreto é constitucional;
- Se o MP estiver fazendo investigação (o que está praticamente pacífico no STF/STJ), ele pode conduzir as interceptações, é um procedimento dentro das investigações;
Transcrição das gravações:
Art. 6º, § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
MC-HC 91207 - HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE LIMINAR PARA GARANTIR À DEFESA DO PACIENTE O ACESSO À TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS REALIZADAS NO INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): INOCORRÊNCIA: LIMINAR INDEFERIDA.
1. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República).
2. Liminar indeferida.
- Para o STF basta a transcrição das partes necessárias ao embasamento da denúncia; se a defesa quiser pode ouvir toda a gravação...
- Se o réu reconheceu que a voz era dele, a defesa não poderá alegar falta de laudo de constatação. HC 65604
- Ao final o delegado faz um auto circunstanciado com o resumo das operações realizadas:
Art. 6º, § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
- Não é o relatório final do IP; as interceptações estarão tramitando em autos apartados;
- O auto circunstanciado é formalidade essencial da prova; mas a sua falta ou defeito gera apenas nulidade relativa (a parte vai ter que arguir que a falta do auto gerou prejuízo)
HC 87859 - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - AUTO CIRCUNSTANCIADO - NATUREZA DO ELEMENTO.
O auto circunstanciado previsto no § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.296/96 é formalidade essencial à valia da prova resultante de degravações de áudio e interceptação telefônica. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - DEFEITO DO AUTO CIRCUNSTANCIADO - NATUREZA DA NULIDADE. A nulidade surge relativa, devendo ser articulada no prazo do artigo 500 do Código de Processo Penal - inteligência dos artigos 571, inciso II, e 572 do mesmo Diploma.
Art. 6º - § 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8° , ciente o Ministério Público.
Crime da Lei de interceptação:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Duas condutas:
a) Realizar interceptação ilegal - que pode ser sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei;
- Nessa conduta o crime é comum, qualquer pessoa pode cometê-lo;
- Consumação: se consuma no momento em que a interceptação começa a ocorrer e o agente toma conhecimento da conversa (criminoso); não é necessária a revelação para terceiros para sua consumação;
- Tentativa: é possível, quando o agente não conseguir realizar a interceptação por razões alheias a sua vontade;
b) Quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei - para a doutrina nessa conduta o crime é próprio, só pode ser praticado por pessoa envolvida no procedimento e que tenha o dever de manter o segredo;
- Para o LFG é crime próprio, porém não é crime funcional - pode ser praticado por um advogado, por um jornalista;
- Para Greco Filho é crime próprio e funcional - só pode ser praticado por um funcionário público; para esse autor, no caso do advogado ou do jornalista, ele comete o crime de violação profissional do CP;
- Consumação: com a revelação da existência de uma interceptação que está sendo feita ou com a entrega do conteúdo das gravações da interceptação;
- Tentativa: na forma escrita é possível (todo crime cometido na forma oral admite a tentativa na forma escrita);
* Competência para julgamento desse crime:
- Em regra é a justiça estadual; salvo se houver interesse da União;
STJ CC 40113 - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SUPOSTO DELITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (ART. 10 DA LEI Nº 9.296/96). SUJEITO PASSIVO - PARTICULAR. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO A BENS OU INTERESSES DA UNIÃO. Compete à Justiça Estadual Comum julgar e processar suposto delito de interceptação telefônica sem autorização judicial, pois não se evidencia lesão a serviços, bens ou interesses da União ou Entidades Federais. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Estadual, ora Suscitado.
- Se estiver interceptando um delegado federal - com a quebra do sigilo - competência da justiça federal;
Fim da aula
Interceptação telefônica
Antecedentes: a lei 9296/ regulamentou o art. 5, XII da CF. Antes havia o art. 57 do código de telecomunicações (4.117/62). Esse art. 57 era compatível com a CF de 69, pois admitia-se a interceptação por considerar que nenhuma garantia constitucional é absoluta. Surge a CF de 88, no inciso XII, do art. 5, que era norma de eficácia limitada. Pergunta-se o art. 57 foi recepcionado pela CF88? Não para STF, sob o entendimento que enquanto eu não regulamentar o inciso XII não poderá haver interceptação não Brasil. Aí veio a lei 9692 e acabou com a polêmica.
1 - Interceptação em sentido estrito: é a realizada por alguém se a autorização dos interlocutores.
2 - Gravação unilateral ou clandestina: é a realizada por um dos interlocutores sem a autorização do outro. STF esta não está abrangida pela lei 9692.
3 – Escuta telefônica: é a gravação feita por 3º com o conhecimento de um dos interlocutores (ex. polícia em caso de seqüestro, que intercepta o telefone da vítima).
4 – Sigilo de dados: são os registros constantes nas operadoras de sigilo pessoal.também não é objeto da 9692.
5 – Gravação ambiental: é aquela feita no ambiente em que se desenvolve a conversa, Tb ano é objeto da lei de interceptação telefônica.
A lei de interceptação se aplica a qual espécie de interpretação?
1 corrente (Greco Filho): somente a interceptação telefônica, em que 3º escuta a conversa sem o conhecimento dos interlocutores, ou seja, só é interceptação a em sentido estrito. (dominante)
2 corrente (Karam): a interceptação se aplica a em sentido estrito, escuta telefônica e gravação clandestina.
Se eu gravo a conversa que tenho com outra pessoa, isso é considerado prova lícita? STF deve-se analisar o princípio da proporcionalidade. O que se quer comprovar com isso.
A CPI pode requerer diretamente quebra de sigilo de dados? STF diz que pode, pois não há reserva de jurisdição para isso e a CPI tem prerrogativas investigatórias.
Eu requeiro a interceptação em fase do interlocutor e não do titular da linha.
E se se tratar de crime ambiental? Sim, pois é punido com reclusão. Devo solicitar em face de quem? Em face do representante legal ou órgão colegiado (a pj tem responsabilidade independente dos sócios).
Art. 5, XII: são invioláveis 4 formas de comunicação:
- comunicação por carta:
- telegráfica:
- transmissão de dados:
- telefônica(só essa última pode ocorrer por ordem judicial e para fins de investigação):
Art. 1º, parag. único estende os efeitos da lei ao fluxo das comunicações aos sistemas de informática e telemática, isso (essa extensão) é constitucional? Vai depender do que se entende de “salvo no último caso do art. 5º, XII”
2ª AULA – 22/10/2007
Teremos 2 correntes:
1ª corrente: esse parágrafo único é inconstitucional, porque na expressão refere-se apenas a comunicação telefônica, de modo que a lei ordinária não pode tratar de telemática e informática.
Se o legislador quisesse incluir as demais não teria repetido o termo “comunicações”. Trata-se de uma interpretação gramatical e foi a adotada na elaboração do texto consitucional.
2ª corrente: a expressão tb abrange comunicação de dados, assim o parag. único do art. 1º é constitucional. Comunicação de dados envolve telemática e informática.
A CF permitiu a interceptação nas duas hipóteses em que a comunicação é instantânea.
Comunicação telefônica: (ao definir-se isso não precisamos da 2ª corrente (acima)para incluir a telemática e informática)
1ª corrente: é a comunicação de voz entre pessoas por meio de uma rede interligada, que se utiliza de cabos de metal, fibras ópticas e ondas eletromagnéticas. A comunicação aqui será apenas a conversa, a troca de sons.
2ª corrente: (Damásio, Capez) é a dominante. O conceito de comunicação telefônica não está mais no art. 4º da lei de comunicações, está no anexo II da convenção internacional de telecomunicações de 1982, que no BR foi promulgada pelo Dec. 70/91. Conceito: é todo processo de comunicação essencialmente destinada a troca de informações sob a forma de conversação. Esse essencialmente abre uma brecha para admitir a conversação independente de som, tipo MSN, scaipe, envio de imagens, etc.
Comunicação telemática: é a comunicação associada a informática. É o uso combinado de informática com sinais de comunicação.
EXCLUSÕES DAS HIPÓTESES DE INTERCEPTAÇÃO.
Art. 2º:
III – o fato investigado constituir infração penal punida com detenção. (só cabe interceptação se o crime for punido com reclusão);
Será que essa disposição não ampliou muito a possibilidade de interceptação. O legislador ao considerar que é cabível interceptação a todos os crimes punidos com reclusão, respeitou a vontade do constituinte?
1ª corrente (Ada Pelegrini) a postula do legislador foi acoimada de inconstitucionalidade, porque violou o princípio da proporcionalidade. Lenin Strak defende a inconstitucionalidade parcial do inciso III, de modo que ele só deve ser aplicado para delitos graves ou invés de crimes punidos com reclusão;
2ª corrente não trata-se de constitucionalidade da norma, mas inconstitucionalidade de sua aplicação não caso concreto. (é a mais coerente).
Há quem defenda que cabe para os crimes graves como contra a ordem econômica, excluindo as de menor potencial ofensivo.
II – não cabe interceptação se aprova puder ser feita por outros meio disponíveis.
É o fumus boni iuris, ou seja, só posso realizar a interceptação se a prova não puder ser obtida por outro meio. O art. 4 da lei de interceptação indica que o pedido de interceptação deve conter a demonstração de sua necessidade.
I – não cabe interceptação se não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal. Exige indício razoáveis que precise ser apurado e provado.
Ler parágrafo único.
Não cabe interceptação telefônica, além dos 3 incisos, qdo não for possível a ação penal (causas de extinção de punibilidade) e Tb se faltar a condição de procedibilidade da ação penal (ex. representação da vítima).
Sujeito passivo: não é o dono da linha, mas de pessoa que utiliza a linha telefônica, por isso pode-se interceptar telefone público.
Para crime ambiental o sujeito passivo, para responsabilização da pessoa jurídica faz-se necessário (art. 3 da lei ambiental):
- que a pessoa jurídica tiver tido algum benefício;
- dos telefones dos representantes da pessoa jurídica.
O advogado pode ser sujeito passivo da interceptação? Não , prevalece o sigilo profissional, a não ser que haja indícios de que o advogado esteja envolvido na infração penal .
Pode a prova da interceptação telefônica ser utilizada para incriminar 3º que participou da conversa? Sim, desde que esteja relacionada ao fato que a justificou.
Pode a interceptação ser utilizada como prova em relação a fatos que surgiram na conversa, diferentes daqueles que fundamentaram a interceptação?
Ex. interceptação para apurar tráfico de drogas, mas houve na escuta descobrimento da pratica de crime de seqüestro. A polícia poderá investigar Tb o seqüestro?
1ª corrente:(Greco Filho) Sim, desde que as proibições não se encontrem nas proibições do inciso II, e que o segundo crime se relacione com o objeto da intercptação por concurso de crimes, conexão e continência.
2ª corrente: (LFG) só para conexão e continência. (é a que domina)
3ª corrente (Paulo Rangel): admite para qualquer crimes.
O que não se admite é utilizar a interceptação do conhecimento fortuito e desvinculado totalmente do crime que a originou, assim Paulo Rangel está isolado.
Pode a prova obtida pela interceptação para fins penais, ser realizada utilizada em outro processo penal? Sim, desde que trate das mesmas partes.
Pode a prova obtida por interceptação no processo penal, servir no processo civil como prova emprestada?
STJ e Ada Pelegrini – sim, desde que entre as mesmas partes.
LFG, Paulo Rangel, Greco Filho – não, porque a lei só autoriza a interceptação para fins criminais. Ressalva, pode-se utilizar a sentença condenatória fundamentada com interceptação telefônica para obter ressarcimento (ação civil ex delicto).
A interceptação telefônica ofende o princípio do “Nemo tenetur se detegere”, ou seja, de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo?
1ª corrente: não ofende o princípio, pois referido princípio não abrange as declarações espontâneas de vontade. (Luiz Franco Gabeti)
2ª corrente: ofende o princípio, pois viola o direito ao silêncio.
Art. 3º caput – procedimento da interceptação:
- só pode ser admitida por autorização judicial, para fins de investigação criminal ou processo penal. Requisitos: art. 2º
Natureza da interceptação: cautelar, logo seus requisitos são pressupostos específicos. Os gerais da cautelar são o fumus boni iuris e o periculum in mora. E os especiais são os do art. 2º.
A interceptação pode ser autorizada antes mesmo da instauração do inquérito policial.
Juiz competente para deferir: é o juiz da ação principal. Trata-se de competência de natureza funcional que é absoluta.
STJ – julgou licita uma interceptação autorizada por juiz federal, tendo se verificada que a competência é estadual, assim a prova não torna-se inválida.
Quem requer a interceptação?
- juiz de ofício: durante a fase de instrução processual e a de inquérito policial;
- delegado;
- MP .
O assitente de acusação poder requerer, por via oblíqua, ao delegado ou ao MP para que eles requeiram ao juiz.
Durante o processo, a interceptação chama-se incidental
A interceptação ofende o princípio do contraditório? Não,porque o contraditório é postergado ou diferido.
O que deve conter no pedido de interceptação?
- deve ser descrito com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com identificação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade de fazê-lo;
- demonstrar a necessidade da interceptação;
- demonstrar os pressupostos de sua licitude.
Art. 7º - fala sobre os meio utilizados na interceptação. A própria autoridade policial pode realizar a interceptação pessoalmente.
O pedido de interceptação pode ser feito oralmente? Em regra deve ser escrito, mas excepcionalmente pode ser verbal, caso em que o juiz reduz a termo.
A decisão do juiz sobre a interceptação deve ser fundamentada em 24hs. O prazo da interceptação é de 15 dias prorrogáveis por mais 15. O STF diz que pode haver quantas prorrogações quanto necessários (vide operação Anaconda, que durou mais de ano).
Qual o recurso cabível da decisão que indefere a interceptação?
Ada e LFG – MS pelo MP;
Damásio – apelação art.593, II.
Quem conduz a diligencia? A autoridade policial judiciária (civil, federal e militar).
Pode não ser gravada a conversa (art. 6º, I), quem ouviu a conversa vai elaborar um termo com autor circunstanciado com o resumo das operações, acompanhado do conteúdo da conversa.
Se ela for gravada, deve ser transcrita e o original ser preservado. STF: a falta de transcrição acarreta nulidade da interceptação, porque ofende a ampla a defesa.
Art. 8º
A) Auto circusntanciado;
B) Transcrição da conversa/conteúdo;
C) Requerimento;
D) Decisão de deferimento.
Todos esses docs ficarão em autos apartados, que serão apensados no inquérito ou processo em sigilo.
Os autos podem ficar lacrados em cartório.
Art. 9º
É facultativa a presença do advogado na incineração, mas o MP deve estar presente.
Recurso cabível da decisão que indefere ou não a inutilização? Apelação, art. 593, III cpp.
Art. 10º - dos crimes (2 crimes)
(ler) o que define a competência é o crime em si, assim, pode ser da competência da justiça federal ou estadual, dependendo da matéria e das pessoas envolvidas.
1 – realizar a interceptação indevidamente;
2 – quebrar segredo de justiça.
Interceptar é intervir, pratica-se o crime independente da conversa ser gravada ou não. Não é crime próprio (qualquer pessoa pode ser sujeito ativo).
Quando se realiza a interceptação indevidamente?
- quando ocorre sem autorização judicial;
- com objetivos não autorizados em lei.
Esses elementos são alternativos (ou um ou outro já é crime).
A autorização deve ser prévia.
A divulgação do conteúdo é exaurimento.
É crime permanente, cabe tentativa, pode haver flagrante.
Quebrar segredo de justiça é crime próprio, só cabe a quem tem dever ao sigilo (funcionários, etc, quem tiver acesso ao segredo).
É um crime funcional?
1ª corrente (Greco Filho): é funcional, só pratica o crime o funcionário que se vincula ao sigiloso. Se o próprio defensor e acusado quebrar o sigilo não praticam o crime, o defensor incide em quebra de sigilo profissional.
2ª corrente (LFG, Capez): o crime é próprio, mas não é funcional, qualquer pessoa que tiver acesso pratica o crime.
Foi revogada a parte final do inciso II, do parag. I, do 151 do CP?
Greco filho: sim, houve revogação tácita.
Capez: o inciso II é um crime comum que pune pessoas não ligadas ao procedimento de sigilo.
