CRIMES TRIBUTÁRIOS E PREVIDENCIÁRIOS
1. VIGÊNCIA DA Lei 9.983-00
Art. 95 da 8.212: os crimes migraram desse artigo para o Código Penal.
2. ESPÉCIES
a) APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (art. 168-A, CP)
Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
b) ESTELIONATO CONTRA O INSS (art. 171, CP)
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Súmula 24 STJ: “aplica-se ao crime de estelionato ...”
c) FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS DESTINADOS AO INSS (art. 297, p. 3º e 4º, CP)
Falsificação de documento público
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Quando eu pratico essa falsificação, ex. insiro valores incorretos na CTPS, eu a utilizo como crime meio para o estelionato ou como crime meio para a sonegação previdenciária. Então o crime meio, pelo princípio a consunção, acaba sendo absorvido pelo crime fim.
Súmula 17 STJ: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
Essa falsidade do p. 3º do 297 é material ou ideológica&&
A material quer dizer que o documento é falso; na ideológica o conteúdo do documento é falso.
Para saber qual a falsidade, temos que verificar a falsidade:
Se a pessoa tem legitimidade, o documento existe, aí trata-se de falsidade ideológica. Ex. quando o oficial preenche certidão com dados falsos.
Se a pessoa não tem legitimdade, ela estaria criando um documento, aí se trata de falsidade material. Ex. fabriquei em casa uma certidão e assinei – falsidade material.
Empregada que assina folha em branco sabendo que vai se tratar de recibo: a patroa que preenche ali um recibo com dados falsos, será falsidade ideológica.
Se peço para ela assinar, para ver como é sua assinatura e disso elaboro um recibo, será falsidade material.
- Falsidade material: 297 e 298 (público e particular, respecitivamente):
Falsidade de cheque é falsidade de documento público ou particular: é documento particular, mas equiparado a publico. Art. 297, p. 2º .
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
- Falsidade ideológica: 299 (público e particular)
Quando as informações forem posteriormente submetidas a verificação posterior, não haverá nesta primeira declaração falsidade ideológica. Ex. declaração de que preenche os requisitos para o cargo em certos concursos públicos).
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Os parágrafos 3º e 4º tratam de falsidade ideológica, porque a pessoa tem legitimidade para firmar o documento.
d) SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (art. 337-A, CP)
Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 95, d, Lei 82.112-91 → art. 168-A, CP (lei 9.983-00)
Em 1998, me aproprio indebitamente de dinheiro da previdência. Em 2000, essa minha conduta migrou para o art. 168 do CP. Teria ocorrido a abolitio criminis&&
Não, porque a conduta de apropriação indébita previdenciária migrou de um dispositivo legal para o outro, que o princípio da continuidade normativo-típica.
3. PRISÃO POR DÍVIDA
Nos leva a chamada prisão civil, que de acordo com a CF seria possível em 2 hipóteses: devedor de alimentos e depositário infiel. Com relação ao depositário infiel, a Convenção Americana de Direitos Humanas não a permite, sendo acatado pela CF. Assim, no famoso RE 466.343, o STF reconheceu a tese da supra legalidade de tratados internacionais de direitos humanos.
Não há falar em inconstitucionalidade em relação aos crimes contra a ordem tributária por suposta prisão por dívida. Na verdade, o agente está sendo punido por ter praticado uma conduta prevista em um tipo penal.
4. SUJEITOS DO CRIME
Quem é que pode praticar um crime previdenciário e tributário&&
4.1 Pessoa jurídica pode ser autora&&
A CF, ao menos em tese, autoriza a pratica de crimes por PJ em 2 situações: em relação a crimes ambientais e crimes contra a ordem econômico-financeira. No entanto, não existe previsão legal de responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes contra a ordem enconomico-financeira.
4.2 Agentes Políticos: “Prefeitos”.
Agentes político podem ser responsabilizados por crimes tributários ou contra a previdência social, desde que fique evidenciado o conhecimento acerca dos fatos.
4.3 Anistia concedida a agentes políticos:
Lei 9.639-98 (art. 11): a anistia aqui referida tem a natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, a ser concedida pelo Congresso Nacional.
O parágrafo único do art. 11 não foi aprovado pelo Congresso Nacional, portanto, apesar de ter tido vigência, é dotado de uma inconstitucionalidade formal (STF HC 82045 e HC 77734).O Congresso Nacional deu, então, anistia só aos agentes políticos. A título de isonomia,não é dado ao Poder Judiciário, estender a anistia concedida aos agentes políticos as demais pessoas físicas.
LEGISLAÇÃO ESPECIAL – CRIMES PREVIDENCIÁRIOS - 5ª AULA – 07MAR09 – RENATO BRASILEIRO
4.4 Responsabilidade pessoal: Somente pode praticar o delito pessoa física (diretor, gerente, administrador, etc) que tenha efetivamente participado da administração da empresa concorrendo para a prática e qualquer das condutas criminalizadas. No momento do oferecimento da denuncia, a condição de sócio-gerente, diretor ou administrador é um indício da culpabilidade do acusado, porém se ao final da instrução não tiver sido comprovada a prática de atos de gerência, o acusado deve ser absolvido sob pena de verdadeira responsabilidade penal objetiva (STF HC 84402).
Art. 268
Denúncia genérica: para o STJ é possível a denúncia genérica&& para os crimes societários não e exige a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente a narrativa dos fatos delituosos e sua suposta autoria, permitindo o exercício da ampla defesa.
(STJ HC 47709, HC 62328).
O STF tem julgado admitindo (HC 92921 este é o último julgado) e também não admitindo(HC 85579) a denúncia genérica.
Qual a diferença entre acusação geral e acusação genérica&&
Acusação geral ocorre quando um órgão da acusação imputa a todos os acusado o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade.
Acusação genérica ocorre quando a acusação, após narrar a existência de vários fatos típicos, ou mesmo de várias condutas que estão abrangidas pelo tipo penal, imputa tais condutas a todos os integrantes da sociedade.
A inércia da peça acusatória só pode ser até argüida sentença, caso contrário subentende-se que houve oportunidade de ampla defesa.
5. NATUREZA JURÍDICA DO CIRME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
ART. 168, CAPUT – APROPRIAÇÃO INDÉBITA ART. 168-A – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
É crime material É crime formal (inquérito 2.537 STF: aqui o STF decidiu que o art. 168-A é um crime omissivo material, sendo indispensável a apropriação dos valores com a inversão da posse respectiva)
É de tipo incongruente É de tipo congruente (não há necessidade de demonstrar que o agente tinha a intenção de se apropriar indevidamente dos valores). Concordando ou não isso pode cair em prova, pois o STF decidiu assim porque se esse crime passa a ser material, o início do processo material, fica dependendo do procedimento administrativo fiscal. Assim, o sujeito não pode ser denunciado enquanto se desenvolve o procedimento administrativo.
STF HC 76978
• Tipo congruente: há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal.
Ex. tipo objetivo = tipo subjetivo
↓ ↓
Matar alguém animus necandi
Ex. art. 33 da lei de drogas é exemplo de tipo congruente (não exige especial fim de agir)
• Tipo incongruente ou congruente assimétrico: caracteriza-se pela presença do especial fim de agir, que é o dolo específico
Ex. tipo objetivo ≠ tipo subjetivo
↓ ↓
Sequestrar dolo geral: vontade de seqüestrar alguém
Alguém dolo específico: com o fim específico de obter vantagem ilícita.
Ex. art. 28 da lei de drogas é crime incongruente (especial fim de agir: para consumo especial).
O art. 168-A exige fraude&&
ART. 168-A ART. 1º, LEI 8.137-90
A fraude não é uma elementar do delito, não está inserida no tipo penal. A fraude funciona como elementar do delito
6. TIPICIDADE MATERIAL E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Claus Roxi (1964): pelo princípio da insignificancia, teremos como consequencia a excludente da tipicidade material. O problema é saber qual valor vai ser classificado como insignificante.
Lei 10.522-02: art. 18, p. 1º “ficam cancelados os débitos...
Para o STJ, utiliza o montante de R$ 100,00, do artigo acima, para determinar que o que for abaixo disso será insignificante.
O STF utiliza como patamar, para fins de significância, o art. 20, da lei 10.522-02, o valor de R$ 10.000,00 (HC 92438).
O princípio da insignificância pode ser utilizado para crimes contra a administração pública&&
Alguns doutrinadores dizem que não se aplica o princípio da insignificância, pois seria violação ao deveres de honestidade e probidade.
Mas o STF entendeu num crime de peculato-apropriação de um fogão, pela aplicação do princípio da insignificância (valor de R$ 455,00) HC 87.471.
Aplica-se o princípio da insignificância no porte de drogas nas forças armadas&&
Tem um HC no plenário do STF, cujo placar estar 5 a 1 negando a aplicação deste princípio aqui.
7. DIFICULDADES FINANCEIRAS
Essas dificuldades financeiras, somente em casos extremos, poderão ser admitidas e nesse caso funciona como excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
Nesses casos é interessante solicitar a quebra do sigilo bancário e fiscal da pessoa física, a fim de verificar se o cara não estava dilapidando a pessoa jurídica. (STJ RESP 327738)
8. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
(...)
§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
- o 337-A é crime material (supressão ou redução de contribuição social);
- a fraude é uma elementar do delito;
- a confissão espontânea antes do início da ação fiscal, extingue a punibilidade, independentemente do pagamento.
9. AÇÃO PENAL E COMPETÊNCIA
A ação penal será pública e incondicionada.
Quanto a competência, tratando-se de crimes contra a previdência social, a vítima é uma autarquia federal, será da Justiça Federal.
Em se tratando de crime contra a ordem tributária, temos que ficar atentos a natureza do tributo.
Se o tributo for federal, competência federal, se o tributo for estadual, será de competência estadual.
10. PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
Art. 310, p. único, traz uma liberdade provisória sem fiança, caso o juiz verifique a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorize a prisão preventiva.
Não é cabível a liberdade provisória sem fiança em se tratando de crimes de sonegação fiscal (crimes conta a ordem econômica – e tributária lato sensu). A única liberdade que cabe é a liberdade provisória com fiança.
Art. 325, CPP:
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)
§ 1o Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser: (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)
I - reduzida até o máximo de dois terços; (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)
II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo. (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)
§ 2o Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos: (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)
I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante; (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)
11. PROCEDIMENTO ADMINSITRATIVO NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
Art. 83, da lei 9430-96
Eu preciso aguardar a decisão final do fisco para oferecer denúncia&& qual seria a natureza jurídica dessa decisão final &&
Ajuizada adin, o STF decidiu que o art. 83 não criou condição de procedibilidade da ação penal por crime contra a ordem tributária.
Esse dispositivo do art. 83, tem como destinatário as autoridades fazendárias, prevendo o momento em que devem encaminhar ao MP notícia criminis de crime contra a ordem tributária. Assim, as autoridades fiscais só devem encaminhar a noticia criminis após a conclusão do procedimento administrativo.
O MP não está impedido de agir se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo.
A natureza jurídica da decisão final possui várias correntes:
1ª corrente: a decisão final do procedimento administrativo não é uma condição de procedibilidade, de modo que o MP não está obrigado a aguardar o exaurimento da via administrativa para oferecer denúncia. De acordo com esta corrente, a natureza jurídica dessa decisão é uma questão prejudicial heterogênea (ex. bigamia). Assim, temos que aplicar o art. 93, do CPP, ou seja, o juiz vai determinar a suspensão do processo e da prescrição. (para o MP sustentar esta corrente aqui);
2ª corrente: prevalece no STF e no STJ, a decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais, funciona como condição objetiva de punibilidade. Enquanto não houver o lançamento, não é possível falar em tributo, não há crime material. STF RHC 90532, STJ HC 54248.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
Conceito: é uma condição exercida para o regular exercício do direito de ação. Essas condições podem ser genéricas ou específicas. Conceito: cuida-se de condição exigida pelo Legislador para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal.
Chama-se condição objetiva porque independe do dolo ou culpa do agente.
Estando localizada entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.
Ex. a sentença declaratória da falência, nos crimes falimentares (art. 180 da lei de falências)
Essas condições estão relacionadas ao processo penal. Essa condição não está relacionada ao processo penal, mas ao direito penal.
Sua ausência, se percebida no início do processo, o juiz deve rejeitar a peça acusatória.
Se ela for percebida durante o processo, ele pode extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, CPC – com base no art. 3º do CPP, pode se aplicar o CPC no processo penal de forma subsidiária). A ausência dessa condição impede o oferecimento da peça acusatória contra o acusado, pois não há fundamento de direito para o ajuizamento da ação penal. STF HC 81611.
E se por acaso o juiz recebeu a peça acusatória&& o réu pode entrar com HC para o trancamento da Ação Penal.
essa decisão só faz coisa julgada formal
12. PAGAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO
Art. 34, Lei 9249-97
De acordo com esse artigo, o pagamento até o recebimento da denúncia extinguirá a punibilidade.
Leis 8137-90 e art. 4729-65. A lei de 97 não falou nada sobre os artigos 168-a e art. 337-a. para os tribunais essa extinção de punibilidade também se aplica aos crimes contra a previdência social. STF HC 73418.
Num eventual crime de estelionato, a reparação do dano ocasiona o quê&& não se aplica o art. 34, da lei 9249095, por ser norma especial,não se aplica aos crimes patrimoniais. No crime de estelionato cabe somente o arrependimento posterior.
Art. 9º da lei 10.684-03 – referente a planos de recuperação fiscal.
Se vc faz acordo com o fisco e parcela o débito tributário, suspende-se a pretensão punitiva e a prescrição Tb não corre.
O pagamento integral do débito tributário efetuado a qualquer momento acarreta a extinção da punibilidade. (art. 9º, p. 2º ). HC 85273 e HC 85452.
De acordo com o art. 9º , ele se aplica aos arts. 1º e 2º da lei 8.137-90, art. 168-a e art. 337-a. Ele se aplica a algum outro dispositivo&& Para o STJ, esse pagamento como causa extintiva de punibilidade, também se aplica para o descaminho, HC 48805.
13. ESTELIONATO CONTRA O INSS
Art. 171, p. 3º, CP: temos 4 corrente:
1ª corrente: trata-se de crime único e permanente de estelionato (posição do STJ – RESP 147203 E 502334) (no STF temos o HC 83252 e o HC 83967, mas o prof. Não sabe se essa é posição que prevalece no Supremo). Para o acusado essa 1ª corrente e péssima, porque é crime permanente, assim a prescrição começa a correr somente quando cessada a permanência.
2ª corrente: na verdade, esse crime seria um crime de estelionato praticado em continuidade delitiva. (art. 171,p. 3º cc art. 71).
Ex. furto qualificado. Pena: varia de 2 a 8 anos.
Nos dias 10, 12, 14 e 16 de março de 2002, essa pessoa praticou 4 delitos de furto qualificado (art. 155, p. 4º, II destreza cc art. 51) (furtos no metrô). A pessoa aqui terá a pena de 2 a 8 anos aumentada de um sexto a dois terços. Vale acrescentar que a época, o autor era menor de 21 anos. Em fev03 ocorre o recebimento da denúncia. Em mar06, o juiz finalmente prolata a sentença condenatória,condenando pelo art. 155, p. 4º, II, a uma pena de 2 anos, e pelo art. 71, passa para 3 anos e 4 meses. (aumento de dois terços). Houve prescrição&& pelo art. 109 do CP, prescreverá em 8 anos, por ser menor de 21, prescreve em 4 anos. No caso concreto, houve prescrição. * jamais esqueça do art. 119 do CP.
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Na hora da prescrição, ela incide sobre cada delito isoladamente.
Na hora de fazer o cálculo da prescrição em crime continuado, não levo em conta o montante da pena previsto para o crime continuado.
SUMULA 497 STF: quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
3ª corrente (LFG): essa conduta de recebimento mensal de contribuição previdenciária, será caso de estelionato em concurso formal.
4ª corrente (posição do STF): em seus julgados mais recentes, esse crime de estelionato é na verdade um crime instantâneo de efeitos permanentes.
Assim, se pensarmos que a pessoa começou a receber pensão em 2000 e continuou até 2004. Por ser crime instantâneo, a prescrição começa a correr em 2000 e é bem provável que aconteça prescrição retroativa. HC 80349, HC 94148.
FIM
LEGISLAÇÃO ESPECIAL
5ª AULA – 21/11/2007 – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA
Relações de consumo envolvem o uso ou gasto de bem ou serviço por individuo ou empresa para satisfazer suas necessidades.
Temos de um lado o adquirente e do outro o fornecedor. A lei 8.137/90 trata de normas penais em branco heterogêneas ( o complemento vem de....)
Ela agrega 2 objetividade jdicas a ordem tributaria e econômica e as relações de consumo.
Art.1 e 2º trata de crimes praticados por particular (extraneus = particular)
Art. 3º trata de crimes funcionais (intraneus = funcionários público)
É necessário que se aguarde o termino do proced. Adm. Fiscal para se propor a ação penal relativa a redução e supressão de tributo? Diante do art. 83 da lei 9.420/96 é necessário que se aguarde o termino do procedimento administrativo fiscal?
3 correntes:
1ª corrente: o proced. Adm. Fiscal não constitui condição de punibilidade e nem questão prejudicial, havendo total autonomia entre as instancias, já que a ação penal nesses crimes é pública incondicionada. O art. 83 da 9420 determina que somente após proferir a decisão final da esfera administrativa será encaminhada ao MP a representação fiscal, nesse sentido decisão do pleno do STF. E no STF temos a ADIn 1271/97 – diz que não há necessidade do termino.
A adin disse que o art. 83 que fala do proced. Adm. Fiscal, que deve estar terminada para encaminhar ao mp. O termo autoridade quer dizer autoridade fiscal, não se aplicando o art. 83 ao mp, logo se eu não aplico o art. 83, o previo proced. Adm não é condição de procedibilidade para a açao penal. A posição do STF é a 3ª corrente, não esta.
2º corrente: é questão prejudicial homogênea art. 93, cpp. O MP não esta obrigado a oferecer denuncia, após o exaurimento da ação fiscal, mas uma vez oferecida a denuncia, poderá o juiz suspender a ação e Tb a prescrição ate o fim o procedimento adminsitrativo fiscal para que se apure se há adptos ou não. Posicao dos trfs.
3ª corrente (tendência do STF ate a semana passada): o previo esgotamento da via administrativa é imprescindível para o recebimento da denuncia nos crimes contra a ordem tributaria, a questão é falta de interesse da agir. HC 81611/DF para essa corrente tributo é elemento normativo do tipo, assim, se não se apurar se o tributo é devido, faltará interesse da agir para a ação penal.
- competência
Se o suj. pass. For ente federal: comp. J. Federal – art. 109, IV, CF. Obs. Súmula 122 STJ.
Art.1.
Bem juridico: erário public, fazenda nacional (art. 170, CF), a quem defenda Tb que é a arrecadação tributaria.
Todos são crimes dolosos. Suj. passivo é o Estado representado pela pj com competência para exigir o tributo. Suj. ativo são os sujeitos passivos diretos ou indiretos da arrecadação tributaria principal (art. 121 CTN), ou seja, são os contribuintes diretos e substitutos tributários.
Leil 9.983/00 fala da sonegação de contribuições previdenciária da 337 A e 338 A do Cp.
O art. 1 trata de crimes materiais, se consumam com a supressao ou redução de tributo.
Tentativa: as condutas do art.1 são unisubsistentes, não admitindo em tese tentativa. No entanto, muitas condutas do art. 1, são na sua forma tentado as do art. 2º.
Art. 1º , parag único: é crime de mera desobediência.
Condutas típicas: suprimir (não pagar o deveria ser pago) e reduzir (diminuir o quantum a ser recolhido) tributos (art. 3º ctn), contribuição social ou acessório (103 ctn). O lucro ilícito pode ser tributado? Sim,todo lucro ilícito é sujeito a tributação sob pena de configurar sonegação fiscal.
I - omitir declaração ou prestar declaração falsa: pq é dever do contribuinte declarar (113, 2º e 3º do CTN) . ex. IR, ICMS.
Absorção do crime meio (art. 299, 298, 297 e 3..) que são os crimes de falso, princ. Da subsunção.
A omissão deve ser relevante a ponto de resultar na não cobrança do tributo.
Se declaro mais bens que tenho, fiz declaração falsa, serei punido? Não pratico crime, pq não houve prejuízo, Tb não há pratica aqui do crime de falso, porque o dano real ou potencial é requisito do falso.
Se o agente confere ao tributo uma função diferente da função devida, configura declaração falsa? Não, pois de uma forma ou de outra o contribuinte declarou seus rendimentos.
No caso de comercialização de bebidas, a entrada de mercadorias no Estado sem o selo de fiscalização, mas acompanhado das respectivas notas fiscais é crime do art. 1º, I? não, desde que a mercadoria esteja acobertada pela documentação fiscal
No art. 1º o crimes são materiais. No art.2º o crimes são formais na sua maioria.o art. 3º são os crimes praticados por funcionário público. São os 3 arts que podem cair na CESPE.
Art. 2º fraudar ou omitir livro ou doc. Exigido pela lei fiscal.
O objeto da ação é o objeto ou livro. É uma norma penal em branco. Ex. livros fiscais (do icms). E se a conduta recair sobre livros não exigidos pela lei fiscal,o crime pode ser o do art.2º , I ou do art.1º ,I.
III – notas calçadas (na via que vai para o fisco o valor vai é diferente).
Inciso III e art. 172 do CP: a duplicata simulada cai no 172 (pois é nota fria, não se refere a documento fiscal).
IV - Outro documento.... só posso considerar aqui os docs. Passíveis de tributação,não se enquadram aqui os docs. Imunes.
298 do CP x 2º III: prevalece o art. 2º , III, pois o falso é meio para a pratica do crime.
Deva saber: dolo eventual.
Documento falso: pouco importa se publico ou privado e se a falsidade é material ou ideologica, o que importa é impedira circulacao de doc. Falso.
V – negar é recusar, deixar de fornecer é omissão.
Se não há venda ou serviço não há que se falar de crime.
Inciso V x 172 CP: no cp o objeto jdico é o patrimônio do particular. No V é a ordem tributaria, aqui a operação é realizada, mas não documentada.
A conduta do comerciante em dizer vc quer nota fiscal, essa conduta já configura o inciso V, para Souza Nucci essa indagação significa negar, esse entendimento é o aceito na CESPE. Delmanto não aceita isso.
Par. Único: Tb é crime material. Vai punir quem não fornece os dados à autoridade fiscal. Isso fere o direito ao silêncio. Se o adv. Pede prorrogação do prazo isso elide o dolo do crime que é omissivo. A notificação para apresentar os docs. Deve ser escrita.
Parag. Único x crime de desobediência do CP: se a desobediência se referir a docs. Tributáveis será o par. Único.
Art. 12 – diz que as penas o art. 1º serão aumentadas de ....
Os crimes do art. 2º são em regra formais, consumam-se com a simples conduta do agente, independente da supressão do tributo.
A pena do art. 2º comporta a suspensão condicional do processo e a lei 9.99;95
A penas do art. 2º tem a mesma natureza judica do art. 1º caput.
Inadmissível a tentativa na modalidade omitir do I, deixar de recolher do II, exigir do III, deixar de aplicar ou aplicar em descordo do IV e utilizar ou divulgar do V.
Elemento subjetivo do tipo: dolo específico em todas as figuras para nucci.
Rendas são valores recebidos que integram o patrimônio do beneficiário.
Bens são os bens de capital ou produção duráveis, necessários, supérfulos ou
Fatos ex. prestação de serviços.
Art. 2º .
I – é crime próprio e repete da essência o I e II do art. 1º , que o crime material com pena menor, mas os do art. 1º são de resultado.
Fazer declaração falsa ou omitir serão os que declaram, ex. ir.
Consumação: o crime se consuma no momento da declaração falsa o se se omite na declaração. Se nessas condutas efetivamente suprimiu tributo, será o crime do art. 1º , ou seja, houve resultado,será material. Se não houver será art. 2º.
II – desconto é o abatimento do valor do tributo devido.
O inciso II foi revogado pelo art. 68, a na parte que se refere a contribuições sociais – não. O art. 68 a só cuida de contribuições previdenciárias de modo que o inciso II prevalece para as contribuições sociais e não para contribuição previdenciária. Não pode haver combinação de lei.
Delmanto- houve derrogação do inciso II, as penas serão a do 68, a , mais brandas, já que o 68 a é posterior. Não é o que prevalece.
O crime do inciso II é formal para a maioria, é prescindível o resultado naturalístico, bastando o simples desconto do tributo seguido do seu não recolhimento.
Nucci – o crime é material, para se consumar necessita da inversão da posse, que o agente passe a dispor de $ que não lhe pertence.
Para a prova: doutrina e maioria da jurisprudência é crime formal.nesse caso foge a regra do nucci, marca-se a primeira corrente.
Ex. ICMS cobrado e descontado pelo comerciante do comprador do produto. Se o tributo é declarado nas guias e livros fiscais, mas não é recolhido, haverá o crime –
Para a prova: haverá crime, estão presentes todos os elementos do inciso II.
Outra corrente: não haverá o crime por ausência de dolo, sendo mera infração adminstrativa.
Eu aplico o inciso II para o IPVA – não, o IPVA não possui substituto tributário, ou seja, o não possuiu alguém a descontar o referido imposto com a obrigação de recolher seu valor ao fisco. Então quem não paga IPVA não pratica ilícito penal.
III – incentivo fiscal é renuncia do Estado de parte de sua receita tributária. Crime formal.
VI – norma penal em branco, preciso saber as normas de incentivo fiscal. Confronto com o art. 20 da 7.492-86: em caso de aplicação diversa do incentivo fiscal vindo de financiamento de instituição financeira ou credencia para repassar o incentivo o crime será o do art. 20, que para nucci é material.
V – crime comum e formal. Obs: o programa a que se refere a lei não é um programa que possa levar o contribuinte a erro, mas de um programa que é benéfico ao contribuinte, ou seja, que permita 2 controles contábeis, um para a fazenda e outro para o contribuinte.
V X art.1 caput da lei: se o contribuinte conseguir a evasão fiscal ou tributaria será o art. 1º. Se ele utilizar um programa apto a sonegar será o V.
Se for instituição financeira será o art. 11 da 7.492.
Se forem dados falsos em sistema de informação da adm. Publ. Será art. 313ª , ver Tb 131b.
Elisão fiscal e evasão fiscal não é a mesma coisa, evasão ocorre após o fato gerador, que é crime, pois o crime já é devido. Na elisão fiscal o contribuinte procura dentro da legislação tributaria fazer seu planejamento tributário para pagar menos, isso não é crime.
Art. 3º não se aplica a ele a causa de extinção de punibilidade no caso de pagamento de tributo.
É para funcionário público.
- extraviar livro ......
- sonegar.....
É material, não há modalidade culposa, os documentos aqui são docs. Fiscais, podendo ser arquivos eletrônicos do fisco.
II – é um misto de concussão e corrupção ativa. Aqui não esta abrangido excesso de exação. O inciso II é formal, precisa de dolo específico, qual seja, o especial fim de deixar de lança tributo ou contribuição social. Pode prender em flagrante se ele tiver solicitado, o recebimento não cabe flagrante (é exaurimento).
III – advocacia adminsitrativa com a diferença de que praticado contra a adm fazendária.
Extinção de punibilidade: art. 1º e 2º (não ocorre essa extinção para o func. Pub). Pergunta-se o pagamento do tributo extingue a punibilidade – Resp. o art. 14 antes de ser revogado previa extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo. O art.14 fala em promover, que na época entendia-se que compeendia o parcelamento do tributo.então prover=quitar, parcelar antes dos recebimento da denuncia = extinção de punibilidade. Esse art. 14 foi revogado. A lei 9249/95, no art. 34 . Promover ‘e parcelar.
Lei. 9964/00 – refis – art. 15 : o parcelamento não mais extingue a punibilidade, ele suspende a pretensão punitiva e não vai correr a prescrição no período do refis e vai extinguir a punibilidade quando houver o pagamento integral. Eu só poderia promover o parcelamento antes do recebimento da denuncia.
Lei 9983;00: inseriu no cp os crimes de apropriação indébita previdenciária e a sonegação de ... previdenciárias e deu novo tratamento ao pagamento e parcelamento (art. 168 –a, 337 – a)
Lei 10.684;03 lei do Paes: art. 9 é suspensa a pretensão punitiva nos crimes do art. 1 e 2 da lei e Tb os crimes do 168ª e 337ª durante o período em que a pessoa estiver na pessoa. A prescrição não corre no período da suspensão. Aqui não foi estabelecido marco temporal, de modo que o parcelamento poderia ser feito a qualquer momento antes ou depois do recebimento da denúncia, havendo quem sustente que até após o transito em julgado da sentença.
O que marcar na prova
Posição atual do STF de acórdão do Peluso: o parcelamento do tributo pode ser feito a qualquer momento, não há marco temporal. O MPF entrou com uma ADIN 3002 em relação a esse art. 9, pedindo inclusive liminar, que foi indeferida. Na prova, pagou o tributo – extingue a punibilidade. Entrou no parcelamento antes ou depois do oferecimento da denuncia, com o seu pagamento integral extingue a punibilidade, desde que entre no programa.
A doutrina já sustenta que o pagamento mesmo antes do recebimento da denuncia, mesmo eu o agente não ingresse no Paes, já extingue a punibilidade.
Extinção de punbilidade: STF – antes ou depois da recebimento da denuncia, se parcelo e pago, extingue a punibilidade, e fica suspensão nesse período.
Para a prova isso não se estende para os func. Pub.
Os art. 168ª e o 337 no que for mais benéfico prevalece sobre a lei do Paes.
Denúncia genérica: impossível descrever a conduta de cada um. Alguns tribunais aceitaram isso, mas não é pacífico, pois ofende o princ. Da ampla defesa, contraditório e devido processo legal.
Art. 16 – delação premiada. (consultar tabela de delação premiada)
- que haja confissão expontanea
- para o MP ou policia
- que revele a trama delituosa.
(não é necessário aqui que haja desmantelamento de quadrilha)
CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - Lei 7.492/1986
1. INTRODUÇÃO
Conhecida como Lei dos Crimes do “Colarinho Branco” ou White-collar crimes. O objetivo da lei é punir um tipo de criminoso diferente, ou seja, o criminoso com poder econômico. Ela não visa à chamada criminalidade pobre, que é o alvo maior do Direito Penal.
1.1 Conceito de SFN significa a política financeira do Estado ou a política monetária do governo. Refere-se ao emprego dos recursos econômicos disponíveis pelo Estado.
- SFN em sentido estrito: refere-se a política monetária do governo, abrangendo o Banco do Brasil, BNDES, BACEM, bancos de desenvolvimento regional. Em sentido estrito diz respeito somente as finanças públicas, com a gestão dos recursos públicos pelo Estado. A massa de crédito e de dinheiro gerida pelo Estado. A política financeira do Estado.
- SFN em sentido amplo: refere-se essa lei também ao sistema financeiro em sentido amplo, que inclui, além do sistema de finanças do Estado, o mercado privado de capitais, abrangendo o mercado de seguros, câmbio, de consórcios, de capitalização ou qualquer outra forma de poupança. Portanto, a questão está mais para o direito econômico do que o sistema financeiro.
Conclusão: devemos trabalhar com o SFN em sentido amplo, envolvendo o sistema de finanças do Estado, o mercado de capitais, seguros, consórcios, capitalização e qualquer outra forma de poupança.
1.2. Bem jurídico tutelados: em que pese a lei se referir a SFN e este, em sentido restrito, referir-se às finanças públicas, os crimes desta lei não se restringem à proteção somente dessas finanças públicas. A tutela da lei abrange o SFN em sentido amplo, que inclui o mercado financeiro e o mercado de capitais, abrangendo ainda os seguros, consórcios, atividades de câmbio, de capitalização e de poupança, que se situam, em verdade, no âmbito do Direito Econômico e não do Direito Financeiro.
Assim, o bem jurídico principal é proteger o SFN amplo.
Concluindo, há:
- um (1) bem jurídico principal e constante tutelado em todos os tipos penais, que é o SFN em sentido amplo, incluindo a organização do mercado, a regularidade do mercado, a confiança nele exigida e a segurança dos negócios; e há, ainda,
- (2) bens jurídicos protegidos reflexamente, como, por exemplo, o patrimônio dos investidores, a Administração Pública, a fé pública, a saúde econômica da instituição financeira. STJ RESP 585770RS.
ARTIGO 1º:
A lei somente será aplicada se o crime envolver instituição financeira. O que é, então, instituição financeira?
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;
II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.
Artigo 1º, caput: considera-se instituição financeira:
a) Pessoas jurídicas de direito público. Ex.Conselho Monetário Nacional, Banco Central, Banco do Brasil, BNDES, Caixa Econômica Federal, Caixas Econômicas Estaduais,ou qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado que tenham como atividade principal ou acessória, cumulativa com outras funções ou isolada, a captação, intermediação, aplicação ou gerenciamento de recursos financeiros de terceiros (art. 1º, caput, da lei);
b) Outras pessoas jurídicas de direito privado. Ex. casas de câmbio, empresa de consórcio, de capitalização, de poupança ou qualquer outra que envolva recursos econômicos de terceiros (art. 1º, p. único, I, da lei);
c) Pessoa física que exerça qualquer das atividades previstas no art. 1º, caput e no art. 1º, p. único, I, da lei, ainda de forma eventual (art. 1º, p. único, II). A idéia da lei, com essa previsão, era abranger os chamados ‘fantasmas’, ‘laranjas’ e ‘testas-de-ferro’ que representam os delinqüentes de colarinho branco. Neste sentido, STJ REsp 20.784.
d) Rol do art. 1º, inciso I, da Lei complementar n. 105/01: sociedades de financiamento e de investimento, sociedades de crédito imobiliário, fundos de investimento, cooperativas de crédito, bolsas de valores. (VERIFICAR).
Factoring étambém instituição financeira, conforme art. 1º, § 2º da LC 105/2000.
Operadoras de cartão créditos também são instituições financeiras. Art. 1º, § 1º, VI, da LC 105/2001.
São também casas de cambio, empresas de capitalização de recursos, empresas de poupança e consórcios. Jurisprudência do STF e STJ, RHC 84182RS STF.
Segundo STF e STJ, também são considerados instituições financeiras os fundos de pensão e entidades fechadas de previdência. STF HC 95.515 (trata da Previ).
O Estado, quando emite títulos da dívida pública e os coloca no mercado para arrecadar recursos, não atua como instituição financeira. STF AP-SC 351 e Inq 1.690 PE.
E se o crime não envolver instituição financeira, não se aplica a lei 7492, aplica-se o CP ou outra lei.
CONFLITO APARENTE ENTRE O ART. 177 CP E A LEI 7.492/1986
As instituições financeiras devem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima (art. 24, da Lei 4.595/1964). O art. 177 CP prevê crimes envolvendo sociedades por ações. Como resolver o conflito aparente de normas? Se a sociedade anônima for instituição financeira, aplica-se a Lei 7.492/1986, pelo Princípio da Especialidade. Quanto às demais sociedades anônimas, aplica-se o crime do art. 177 CP.
Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações
Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.
§ 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular:
I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo;
II - o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade;
III - o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembléia geral;
IV - o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite;
V - o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade;
VI - o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios;
VII - o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer;
VIII - o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII;
IX - o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou dá falsa informação ao Governo.
§ 2º - Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembléia geral.
ARTIGO 25
A lei tentou criar uma hipótese de responsabilidade penal objetiva → incluir as pessoas indicadas por sua condição (diretores, gerentes, interventores, liquidantes). Essas pessoas somente poderão ser responsabilizadas por crimes contra o SFN se agiram com dolo ou culpa. Deve haver indicação da participação.
Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).
§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.
§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (delação premiada)
- sujeitos ativos; diretores, gerentes, interventor, liquidante e o síndico (atual administrador de falência) (art. 25, caput).
Gerente de uma agência bancária → se agir com culpa ou dolo, poderá ser responsabilizado, pois tem poderes de decisão (pode conceder financiamentos, abrir contas etc.). REsp 823.056.
Digitadores e operadores de processamento de dados → o STJ entende que não praticam crimes contra o SFN. CC 36.253.
A grande maioria dos crimes contra o SFN só pode ser praticada por essas pessoas do art. 25 (são crimes próprios). Mas esses crimes admitem concurso de agentes, inclusive por pessoas que não fazem parte das instituições financeiras (que não estão indicadas nesse art. 25). Porque as pessoas do art. 25, caput, são elementares dos crimes do SFN e, sendo elementares, comunicam-se a terceiros, nos termos do art. 30, CP. Isso é pacífico no STJ e STF.
Exemplo: gestão temerária é crime que só pode ser praticado por gerente ou diretor da instituição; contudo, como esta condição é elementar do tipo (pela norma de extensão do art. 25), ela se comunica ao terceiro que tem dela ciência (art. 30 CP). STF HC 84.238. STJ REsp 575.684.
Existem, ainda, na lei, alguns crimes que são comuns, ou seja, que não exisgem essa qualidade de sujeito ativo do art. 25 caput.
Responsabilidade penal objetiva e denúncia genérica: essas pessoas do art. 25 não podem ser denunciadas pela simples condição de controlador ou administrador da instituição financeira. Assim, se a denúncia não indicar minimamente qual a relação entre a conduta do controlador ou administrador e o crime, será o caso de denúncia genérica e, portanto, inepta, por inviabilizar o contraditório e a ampla defesa. STF HC 83.947 [“No sistema vigente no Brasil, o MP tem a obrigação de expor de maneira objetiva, precisa e individualizada qual foi o envolvimento da pessoa na infração penal. O ordenamento brasileiro repudia as acusações genéricas”]. STJ RHC 19.219.
Mas atenção: denúncia geral ≠ denúncia genérica. A denúncia geral narra o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, e o imputa simultaneamente a várias pessoas, indicando que essa conduta descrita foi praticada por todos os denunciados. Neste caso, não há problemas. Já a denúncia genérica imputa genericamente o crime a um acusado apenas em razão da sua condição (de diretor, de gerente, de administrador, de sócio), sem indicar o mínimo vínculo entre o acusado e o crime, sem descrever qual foi o fato criminoso praticado pelo denunciado. Nesse sentido, STF HC 85.579.
§2º → Delação premiada: não basta delatar os co-autores ou quadrilheiros; ele deve delatar toda a trama delituosa. Também cabe em caso de participação (co-autoria leia-se ‘concurso de pessoas’).
ARTIGO 26
Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.
Nucci entende que todo e qualquer crime contra o SFN é da competência da Justiça Federal, independentemente do bem jurídico tutelado. Mas se trata de entendimento minoritário.
Regra: os crimes contra o SFN são de competência da Justiça Federal, quando atingirem bens, serviços ou interesses da União (quando atingirem o SFN em geral). Nesse sentido, STJ HC 26.288 e CC 85.558. Art. 109, VI, CF.
Exceção: os crimes contra o SFN serão de competência da Justiça Estadual quando não causar lesão a bens, serviços ou interesses da União e suas entidades. STJ CC 87.450 e 73.333; STF RE 502.915 SP. ex. operação de consorcio legal que prejudica dois particulares, não há interesse da União, que só tem interesse genérico nesse caso.
Alguns Estados criaram varas especializadas no combate a esses crimes (e lavagem de capitais). O STF entendeu que são constitucionais e que sua competência é absoluta em razão da matéria. Não viola o princípio do juiz natural e do devido processo legal. HC 91024 RN STF.
Caso do Banestado (contas CC5) → pela regra de competência do CPP, os crimes devem ser julgados no local da consumação. Contudo, em razão do imenso número de investigados, STJ e STF entendem, excepcionalmente, que, embora conhecidos os locais da consumação, a competência seja fixada em razão do domicílio/residência dos réus, pelo princípio da celeridade processual.
ARTIGO 29
Art. 29. O órgão do Ministério Público Federal, sempre que julgar necessário, poderá requisitar, a qualquer autoridade, informação, documento ou diligência, relativa à prova dos crimes previstos nesta lei.
Parágrafo único O sigilo dos serviços e operações financeiras não pode ser invocado como óbice ao atendimento da requisição prevista no caput deste artigo.
O STJ diz que a quebra do sigilo fiscal do investigado deve preceder de autorização. Ou seja a quebra pelo MP é prova ilícita. STJ RHC 20329PR, STF HC 84758GO.
ARTIGO 30 – Prisão Preventiva
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO).
Além das hipóteses de prisão preventiva do art. 312 CPP, indica a lei que há outra hipótese: magnitude da lesão causada. STJ e STF entendem, contudo, que a magnitude da lesão causada, por si só, não é suficiente para autorizar a prisão preventiva, em razão da presunção de inocência. Assim, é possível a prisão preventiva pela magnitude da prisão causada, desde que somada a um dos requisitos do art. 312 CPP. STF HC 95.009 (Pleno, votação unânime, caso Daniel Dantas).
STF HC 85651RJ
ARTIGO 31
Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.
Trata-se de artigo inútil: se estiverem presentes os requisitos da preventiva, por óbvio que não será cabível fiança (não há que se falar em liberdade provisória, com ou sem fiança).
Cuidar com provas: normalmente, vem o artigo literal, sem a parte final (“se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva”) e está errado.
Se ele responde o processo preso, responde a apelação preso, se houver os requisitos da preventiva. Mas o art. 31 quando diz que ele não pode apelar sem se recolher à prisão está na contramão da Súmula 347 do STJ, assim a apelação será conhecida mesmo que o réu não seja recolhido à prisão. O pleno do STF, no começo de 2009, decidiu que o art. 595, CPP não foi recepcionado pela CF (que condicionava a prisão a apelação do réu).
PRINCIPAIS CRIMES EM ESPÉCIE
ARTIGO 3º
Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
1 - Sujeito ativo → crime comum.
Obs.: há crimes contra o SFN que podem ser praticados por qualquer pessoa (crimes comuns). Nem todos devem ser praticados pelas pessoas indicadas no art. 25.
2 - Sujeito passivo → o Estado, a instituição financeira prejudicada e os investidores.
3 - Conduta → divulgar = propalar para várias pessoas, dar publicidade. A informação deve ser falsa ou incompleta (se a informação for verdadeira e completa, não há o crime, ainda que prejudique a instituição financeira).
Essa informação deve ter potencialidade lesiva (capacidade de gerar prejuízo à instituição financeira).
4 - Elemento subjetivo → é o dolo de divulgar, não se exigindo finalidade específica.
5 - Consumação e tentativa → o crime é formal, consumando-se com a divulgação (não se exige o resultado naturalístico do prejuízo). A tentativa será possível se a conduta for plurissubsistente (por escrito, por exemplo).
Distinção de crimes → se a divulgação tiver por finalidade levar devedor em recuperação judicial à falência ou se for com o objetivo de obter vantagem em relação a esse devedor, haverá o crime falimentar do art. 170, da Lei 11.101/2005.
Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Se a informação falsa for a respeito de sociedade por ações que não seja instituição financeira, será crime do art. 177 CP.
ARTIGO 4º (é o que mais cai)
Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Dois crimes: gestão fraudulenta e gestão temerária.
GESTÃO FRADULENTA:
1 - Sujeito ativo → somente o administrador da instituição financeira, lembrando que admite concurso de pessoas. Exemplo: gerente de agência bancária. Ex. pessoa física que capta dinheiro da população para construção de casa própria.
Conselheiro estatutário, que não tem poderes de gerência, não pode cometer o crime (a não ser como partícipe). STJ AP 481.
É crime próprio ou de mão própria? Há muita discussão na doutrina (no concurso do MPF, deu como certo crime de mão própria). Correntes:
1ª corrente → é crime próprio, admitindo co-autoria e participação de pessoas não indicadas no art. 25. É a corrente majoritária na doutrina. (Rodolfo Tigre Maia, Nucci)
2ª corrente → é crime de mão própria, não admitindo co-autoria (apenas participação). Delmanto e LFG.
A questão é que, realmente, não há como haver co-autoria com pessoa que não tenha poderes de gestão. Mas pode haver co-autoria entre dois gerentes. O crime, portanto, é próprio, sob pena de não se admitir essa hipótese.
2 - Sujeito passivo → o Estado, a instituição financeira prejudicada e os terceiros prejudicados.
3 - objeto jurídico: proteção do sistema financeira, credibilidade do mercado financeiro e a proteção do investidor.
4 – tipo objetivo. A conduta é gerir = administrar, gerenciar, dirigir; atos fraudulentos = não há necessidade de induzir terceiros em erro, como no estelionato, bastando a fraude. Nesse sentido, STF HC 95.515.
Exemplos: contabilidade paralela (“caixa dois”), simulação de empréstimo em benefício próprio para burlar o fisco etc.
5 - Elemento subjetivo → é o dolo, não se exigindo finalidade específica. Pode admitir a forma culposa.
6 - Consumação e tentativa → o crime é formal, consumando-se com a simples conduta de gestão fraudulenta, independentemente da ocorrência de prejuízo. STJ e STF já pacificaram o entendimento de que é crime formal.
VER: STJ RESP 637742PR: CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO CONCRETO.
Para a doutrina, é crime formal e de perigo concreto: não se exige o dano, mas uma probabilidade de dano. (Nucci, Fabio Conder Komparato)
Esse crime é ou não habitual? Há muita discussão na doutrina e na jurisprudência. Correntes:
1ª corrente → é crime habitual, exigindo uma reiteração de atos fraudulentos (um único ato fraudulento é fato atípico ou caracterizador de outro crime). Delmanto, Ali Mazloum (juiz federal) + julgados TRF 3ª. É corrente minoritária.
2ª corrente → o crime não é habitual, de forma que um único ato fraudulento capaz de causar perigo à saúde econômica da instituição financeira já configura o crime. Exemplo: um empréstimo milionário feito a um credor sem qualquer garantia (Nucci e Tigre). O STF e STJ decidiram que se trata de crime habitual impróprio (ou acidentalmente habitual), de forma que uma só ação configura o tipo, ainda que sua reiteração não configure uma pluralidade de crimes: HC 39.908). ou seja, a pratica de um único ato já configura o crime. Mas a pluralidade configura crime habitual e não diversos crimes. Ex. empréstimos simulados que não serão pagos (é ato de gestão fraudulenta temerária, para o STF no caso do mensalão). Ex. manter caixa dois, para o STF também é caso de gestão fraudulenta.
Se para a prática do crime de gestão fraudulenta forem utilizados documentos falsos, haverá concurso de crimes. Art. 64, da Lei 8.383/1991.
Art. 64. Responderão como co-autores de crime de falsidade o gerente e o administrador de instituição financeira ou assemelhadas que concorrerem para que seja aberta conta ou movimentados recursos sob nome:
I - falso;
II - de pessoa física ou de pessoa jurídica inexistente;
III - de pessoa jurídica liquidada de fato ou sem representação regular.
Parágrafo único. É facultado às instituições financeiras e às assemelhadas, solicitar ao Departamento da Receita Federal a confirmação do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Geral de Contribuintes.
É possível concurso de crime de gestão fraudulenta e crime falimentar? STJ entende que sim. HC 61.870 e REsp 575.684.
GESTÃO TEMERÁRIA: (parágrafo único do art. 4º )
1 - Sujeito ativo → somente o administrador da instituição financeira, lembrando que admite concurso de pessoas.
Sujeito passivo → o Estado, a instituição financeira prejudicada e os terceiros prejudicados.
2 - Conduta → gerir = administrar, gerenciar, dirigir; temerário = perigoso, arriscado, imprudente.
A doutrina entende que se trata de tipo penal inconstitucional, pois é vago e impreciso, ferindo o Princípio da Taxatividade. O que é um ato financeiro temerário? Ato fraudulento pode ser definido. Delmanto, Nucci, Paulo José da Costa Júnior, João Marcelo de Araújo Júnior, Juarez Tavares.
A jurisprudência (STF e STJ) entende que é constitucional (Tigre Maia também).
3 - Elemento subjetivo → entende a doutrina dominante que é o dolo, mas houve infelicidade na redação do tipo, já que temerário é sinônimo de imprudente e imprudência significa culpa.
Mas há uma minoria que entende que a gestão temerária é crime culposo.
O STF, recentemente, decidiu que o crime de gestão temerária admite a forma culposa. STF HC 90156PE, em 13. 03.07.
4 - Consumação e tentativa → (idem art. 4º, caput) o crime é formal, consumando-se com a simples conduta de gestão temerária, independentemente da ocorrência de prejuízo.
FIM DA AULA
ARTIGO 5º
Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.
1 - Sujeito ativo → crime próprio: somente as pessoas do art. 25 (admitindo-se o concurso de outros).
Se o sujeito ativo for funcionário público, há doutrinadores que entendem que é hipótese de peculato.
2 - Sujeito passivo → o Estado, a instituição financeira prejudicada e a pessoa prejudicada pela conduta.
3 - Conduta → apropriar-se e desviar.
Dinheiro, título (não só de crédito), valor ou qualquer outro bem móvel: prevalece o entendimento de pode ser de patrimônio de terceiro ou da instituição financeira.
Pressuposto: deve ter a posse lícita do bem. E a mera detenção? Doutrina informa que o tipo penal não menciona.
Trata-se de um crime de apropriação indébita especial, em razão da qualidade do sujeito ativo.
4 - Elemento subjetivo → é o dolo.
5 - Consumação e tentativa → na conduta de apropriar-se, o crime se consuma no momento da inversão da posse; na conduta de desviar, com o desvio. A tentativa é possível na forma plurissubsistente.
ARTIGO 6º
Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
1 - Sujeito ativo → crime comum (qualquer pessoa).
Há doutrinadores que entendem que é crime próprio, pois somente poderá ser praticado por quem detém a informação.
2 - Sujeito passivo → o Estado, a instituição financeira prejudicada e a pessoa prejudicada pela conduta.
Conduta → induzir (= levar alguém em erro) ou manter alguém em erro. O crime deve ser praticado de forma vinculada: sonegando informação ou prestando informação falsa sobre operação financeira ou sobre a situação financeira da empresa. E mais: a pessoa induzida em erro tem que ser sócio, investidor ou repartição pública competente.
3 - Elemento subjetivo → é o dolo, sem finalidade específica.
ARTIGO 11
Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
1 - Sujeito ativo → crime próprio (responsável pela contabilidade).
2 - Sujeito passivo → o Estado e a pessoa prejudicada pela conduta.
3 - Conduta → manter (= conservar) ou movimentar (= girar a contabilidade paralela). A lei pune a existência e manutenção de uma contabilidade paralela e diversa daquela exigida pela legislação.
Professor disse que um exemplo é o “caixa dois” (mas ele disse que era exemplo de gestão fraudulenta ??)
Esse crime em geral é praticado para praticar outros crimes: evasão de divisas, crimes contra a ordem tributária, corrupção passiva. Nestes casos, haverá concurso de delitos.
Na conduta de manter, o crime é habitual. Na conduta de movimentar, o crime não é habitual.
4 - Elemento subjetivo → é o dolo, sem finalidade específica.
Consumação e tentativa → é crime formal (não se exige prejuízo a terceiros). A tentativa é possível na forma plurissubsistente.
ARTIGO 19
Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.
Sujeito ativo → crime comum.
Sujeito passivo → o Estado e a instituição financeira lesada.
Conduta → obter (= conseguir) financiamento (= valor a ser pago posteriormente) em instituição financeira, mediante fraude.
Exemplo: utilizar falsa CND para obter financiamento (REsp 689.900).
A utilização de passaporte falso para obtenção de empréstimo não foi considerado crime. STF HC 92.279.
O STJ entendeu que não é o crime do art. 19 a obtenção fraudulenta de empréstimo (empréstimo seria diferente de financiamento). No financiamento, o valor tem destinação específica; no empréstimo, o valor emprestado não tem finalidade específica. CC 88.614.
Elemento subjetivo → é o dolo, sem finalidade específica.
Consumação e tentativa → é crime material, consumando-se com a obtenção do financiamento fraudulento. A tentativa é possível.
ARTIGO 20
Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Neste caso, o financiamento não foi obtido mediante fraude. Neste crime, o recurso foi utilizado em finalidade diversa da prevista em lei ou em contrato.
Exemplo: SJT RHC 10.549 (obtenção de financiamento em banco particular para compra de gado e utiliza os valores em finalidade diversa).
ARTIGO 22
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.
Sujeito ativo → crime comum.
Sujeito passivo → Estado.
Conduta → operação de câmbio significa conversão de moedas. Há finalidade específica: a operação de câmbio não autorizada deve se dar com o fim de promover evasão de divisas do país.
A conduta de comprar dólar clandestinamente e guardar em casa não constituem o crime, pois deve haver saída do país.
‘Não autorizada’ é norma penal em branco.
Elemento subjetivo → dolo + finalidade específica de promover evasão de divisas do país.
Consumação e tentativa → é crime formal (o crime se consuma com a simples operação de câmbio ilegal, ainda que não ocorra a evasão). A tentativa é possível.
Competência para julgamento → é do juiz do local onde ocorreu a operação ilegal de câmbio. STJ CC 90.051.
CRIMES DE TRÂNSITO
Penalidade de suspensão do direito de dirigir: pode ser aplicada ao motorista profissional - RESP 1019673, j. 26.06.09.
Aplicada como medida Cautelar: art. 294, CNT. Garantia da ordem publica garantia da segurança no transito – pode ser decretada de oficio, a requerimento, ou a requerimento da autoridade policial.
Da decisão que decretar a medida cautelar ou que indeferir o pedido do MP cabe Recurso em Sentido Estrito sem efeito suspensivo.
Multa Reparatória
Natureza jurídica
É sanção civil, aplicada na sentença penal (instituto com nítido caráter reparatório – art. 297, CTB)
1 – O valor da multa vai para a vítima ou para os seus sucessores.
2 – O valor não pode ser superior ao valor do prejuízo da vítima demonstrado no processo.
3 – O valor já pago na multa reparatória será descontado em eventual valor de indenização civil.
Para Capez, a natureza jurídica da multa reparatória é efeito extrapenal secundário da sentença condenatória.
Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.
§ 1º A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo.
§ 2º Aplica-se à multa reparatória o disposto nos arts. 50 a 52 do Código Penal.
§ 3º Na indenização civil do dano, o valor da multa reparatória será descontado.
- A multa reparatória só abrange danos materiais. Não abrange danos morais.
- É calculada da mesma forma que a multa penal, comm base no art. 49, § 1º do Código Penal (10 a 360 dias multa - 1 trigésismo até 100 vezes o maior salário mínimo vigente no pais).
- Se a multa não for paga, será executada da mesma forma que a multa penal (§ 2º do art. 297 do CTB).
Para a doutrina, a multa deve ser executada pela vítima ou seus sucessores, independentemente do rito estabelecido no CTB, CP e CTN.
Legitimado não é o MP, nem a Fazenda Pública. É o entendimento prevalente.
Substituir prisão por prestação pecuniária e aplicar multa reparatoria – é possível, segundo o STJ – RESP 736784/SC.
Perdão Judicial
É causa extintiva da punibilidade, que só pode ser aplicada nos casos expressamente previstos em lei (art. 107, IX, CP).
O CTB não prevê perdão judicial para homicídio e lesão culposa de trânsito.
Todavia, por analogia in bonan partem, cabe perdão judicial, aplicando-se o perdão judicial do Código Penal (art. 121, § 5º e art. 129, § 8º).
Prisão em flagrante e Fiança
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.
Não haverá Auto de Prisão em Flagrante nem Fiança, se o condutor prestar pronto e integral socorro à vítima.
Se o condutor socorrer e a vítima morrer: (mesmo que o socorro tenha sido ineficaz, aplica-se a norma).
O socorro deve ser imediato, ou seja, a demora injustificada no socorro autoriza a prisão em flagrante.
O condutor deve fazer tudo que é possível e está a sua disposição para socorrer.
Se o condutor não socorreu porque não tinha condições de socorrer (ex. ameaça de linchamento, também se feriu, ex. quebrou o pé – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA) diz a doutrina que ele também não deve ser preso em flagrante.
Se, apesar de todos os cuidados (o condutor prestou atendimento e levou a vítima para o hospital mas esta morre) o Delegado entendeu que era caso de Racha, (Dolo Eventual), o Delegado deve efetuar a prisão em flagrante, pois é caso de aplicação do CP (homicídio doloso e não cabe fiança).
Dos crimes em Espécie
Homicídio Culposo – art. 302, CTB
Viola o princípio da taxatividade.
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.
V - (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)
Só se aplica o CTB se for na direção de veículo automotor. Qualquer outra hipótese aplica o Código Penal.
Conceito de Veículo Automotor
Veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).
Estão fora do conceito: veículos automotores aquáticos e aéreos.
O CTB só regula o trânsito nas vias terrestres.
Vias aquáticas: aplica-se o Código Penal.
Veículos de tração humana: bicicleta: estão fora do conceito de veículo automotor.
Veículo de tração animal: ex.: carroça.
Ciclomotores: veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda a cinqüenta centímetros cúbicos (3,05 polegadas cúbicas) e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a cinqüenta quilômetros por hora.
Crime de trânsito ocorrido em via particular: homicídio culposo
1ª corrente: aplica-se o CP, pois o CTB só regula o trânsito das vias públicas.
2ª corrente (MAIORIA) – aplica-se o CTB, porque o CTB não contém a elementar via pública, ao contrário dos arts. 306, 308 e 309, que contém a elementar via pública.
Lesão Corporal Culposa
Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.
Aplica-se, com exceção do resultado material, tudo que foi dito em relação ao Homicídio culposo.
Causas de aumento de pena no Homicidio Culposo e na Lesão Corporal Culposa
Art. 303. (...)
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.
Art. 302. (...)
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; (não responde também pelo crime do art. 309, CTB - falta de habilitação para dirigir – sob pena de Bis in Idem); No caso da Lesão culposa, mesmo que a vítima não ofereça representação, o infrator não poderá ser processado pelo crime de falta de Habilitação ou Permissão para dirigir (fundamento: quando ocorre a Lesão, a falta de habilitação ou permissão perde a sua autonomia de crime próprio, passando a funcionar apenas como causa de aumento de pena da Lesão – STF, HC 80298/MG, STJ HC 25084/SP).;Se ele cometer homicídio ou lesão com habilitação de categoria diferente da categoria exigida: aplica-se a agravante genérica do art. 298, IV do CTB. Porém, o STJ decidiu que aplica-se esta causa de aumento de pena do inciso I. (RESP 492912/SP).
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; (só incide se o socorro era possível, sem risco pessoal – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – se o risco for patrimonial, o aumento incide).
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. (motorista de caminhão e motorista de ônibus que dirigindo seu carro particular, causa acidente, não incide esta causa de aumento de pena. Veículo com ônibus vazio – responde).
Crime de Omissão de Socorro
Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.
Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.
Omissão de Socorro em
acidente de transito
1 - Condutor culpado, que não socorre - 302 ou 303 + 1/3 a ½ (302, § Único, III)
2 - Condutor envolvido no acidente, não culpado, que não socorre - Art. 304 do CTB.
3 - Demais condutores não envolvidos no acidente, que não socorrem – art. 135, do Código Penal.
Crime de Embriaguez ao volante
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Se houve homicídio culposo, o crime de embriaguez fica absorvido (entendimento majoritário do STJ, RESP 629087/MG, HC 32764/DF).- Crime de dano – mais grave – absorve o crime de perigo – mais leve – de lesão. (princípio da consunção).
E se houver lesão corporal? Haverá concurso de crimes entre o delito de embriaguez ao volante e o delito de lesão culposa que é menos grave que o delito de embriaguez e não pode absorvê-lo. (RHC 19044/SC, RHC 13729/MG, HC 24136/SP).
Pelo princípio da consunção, o crime mais leve é absorvido pelo mais grave.
Homicídio culposo do CP (121, § 3º, CP) tem pena de 1 a 3 anos.
Homicidio culposo do CTB (302) tem pena de 2 a 4 anos.
Lesão culposa do CTB tem pena maior do que a lesão dolosa simples do CP.
Tal diferença de tratamento ofendem o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade? Não. Segundo o STF o princípio da isonomia não impede tratamento diferenciado quando houver discrimen razoável, situação que justifique o tratamento desigual (enorme freqüência de acidentes de trânsito justifica um tratamento mais severo do homicídio e lesão culposos no CTB – RE 428864/SP, STJ, HC 63284/RJ).
Teses de ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade afastadas.
